Tema 53. El derecho de superficie. Su régimen en el derecho común y en el derecho urbanístico. El derecho de superficie sobre fincas rústicas. Derechos de vuelo






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B)-Elementos reales
a)-Suelo
El derecho de superficie debe constituirse sobre la totalidad de la finca y, si ha de afectar a una sola parte, ésta ha de ser previamente segregada. Puede extenderse sobre toda clase de terrenos, públicos y privados, sobre o bajo suelo ajeno, o recaer sobre una parte de un inmueble, como un piso o un apartamento, siempre que se llegue a una armonización con el sistema de propiedad horizontal.
b)-Construcción preexistente
El derecho de superficie puede recaer no sólo sobre la superficie del suelo, sino también sobre todo espacio superior, aunque se encuentre artificialmente elevado, entendiéndose por tal el caso de las construcciones preexistentes, o incluso todo el área existente sobre la construcción.

c)-Contraprestación
Es una cuestión bastante discutida si la contraprestación a la concesión del derecho tiene carácter esencial o no en el derecho de superficie urbana. También se han destacado autores que entienden que habrá contraprestación o no en función de si la propiedad de lo construido revertirá o no al concedente.
C)-Elementos formales
a)-Escritura pública
Para la constitución del derecho de superficie en su modalidad urbana común, no es necesaria la escritura pública entendida como fórmula documental, en virtud de la doctrina jurisprudencial anteriormente expresada y de los artículos generales del Código Civil en materia de contratos(1.278, 1.279 y 1.280). No puede aceptarse la equiparación a la enfiteusis, como hace algún autor aplicando de forma combinada los Arts.1.628 y 1.655, cuya forma es la escritura “ad solemnitatem”. Así pues, el título documental puede serlo cualquiera, siempre que tenga la condición de título con carácter general y acoja todas las posibles formas de constitución del derecho.
b)-Inscripción en el Registro de la Propiedad
El Decreto de 17 de marzo de 1.959, por el que se aprueba una importante modificación del Reglamento Hipotecario, se ocupa del derecho de superficie en los Arts.16 y 30, referidos respectivamente a la superficie urbana y a la rústica. El primero de estos artículos disponía que “para su eficaz constitución, deberá inscribirse a favor del superficiario el derecho de construir edificios en suelo ajeno”, y establecía que el plazo de duración de este derecho no podría exceder de cincuenta años. Entonces, la doctrina casi de forma unánime entendió que la norma carecía de eficacia, pues una norma reglamentaria no podía dejar sin efecto el Código Civil, que admitía la constitución de este derecho por tiempo indefinido. Lacruz señaló que el requisito de no exceder de cincuenta años sería exigible para la admisión de tal derecho en el Registro de la Propiedad, pero no para su existencia.

Tales consideraciones eran igualmente aplicables tras la reforma del Reglamento por el Real Decreto de 4 de septiembre de 1.998, que estableció límites de 75 años al derecho de superficie concedido por los Ayuntamientos y demás personas públicas y de 99 al concedido entre particulares, con posibilidad de prórroga por período no superior al máximo legal. El nuevo Art.16.1 parecía configurar la inscripción con carácter constitutivo, estableciendo las menciones que habrían de contenerse en la escritura de constitución y reflejarse en la inscripción registral.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2.001 declaró nulo el Art.16.1 del Reglamento Hipotecario, por establecer el carácter constitutivo de la inscripción del derecho de superficie, siendo éste sólo constitutivo de su eficacia frente a terceros. Así, el Alto Tribunal sólo admitirá el carácter constitutivo de la escritura en virtud del Art.288 del Texto Refundido de 1.992, pero no de la inscripción. Además, se declararon nulas las letras ”a)” a “e)” del Apdo.1 del Art.16, por ser cuestiones que afectaban a la definición del derecho de propiedad y ésta, indefectiblemente, es materia reservada a Ley.

Autores como García García y Mezquita del Cacho criticaron esta doctrina, defendiendo el carácter constitutivo de la inscripción, al entender que antes de la construcción no se ha materializado el derecho y que, una vez concluida ésta, se presume que la misma pertenecerá al dueño del suelo por la aplicación del principio “superficies solo cedit”. Por lo tanto, el Art.16.1 no sólo no se excedía en su contenido, según estos autores, sino que se limitaba a exigir un requisito derivado de la propia naturaleza del derecho de superficie e impuesto por los principios hipotecarios de publicidad y seguridad de los terceros.

Esta situación normativa sólo sirvió realmente para avivar la polémica doctrinal sobre si la redacción de 1.959 del Art.16.1 del Reglamento recobraba vigencia o no, y en qué medida, al tener que cohonestarse con el resto de la normativa existente sobre la materia, sin aportar definitivamente una solución al problema. Esta polémica resulta hoy estéril, pues fue zanjada por la actual regulación sobre el derecho de superficie que establece el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2.008.
D)-Duración del derecho de superficie urbana
De los Mozos entiende que, con arreglo al Art.1.655 del Código Civil, puede constituirse el derecho de superficie urbana tanto por tiempo indefinido como limitado, pero que, a partir de la entrada en vigor de la Ley del Suelo de 1.956, sólo cabe el derecho de superficie urbana dentro de los límites temporales marcados por la legislación urbanística. Esta tesis, fijándose en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de febrero de 1.986, considera que este derecho es esencialmente temporal, sin que pueda sobrepasar los plazos de la Ley del Suelo y el Reglamento Hipotecario.

E)-Contenido del derecho de superficie urbana
El concedente tendrá derecho a la percepción del canon, aunque la doctrina mayoritaria no considera a éste como elemento esencial, y a la reversión de lo edificado al finalizar el plazo pactado, siempre que no se haya establecido por tiempo indefinido, pudiendo pactarse una indemnización en su caso a favor del superficiario.

Este último tendrá derecho a edificar el suelo ajeno dentro del plazo convenido, hacer suya la propiedad de lo edificado mientras dure el derecho de superficie, a hipotecar su derecho de superficie en aplicación del Art.107.5 de la Ley Hipotecaria, y a transmitir el citado derecho “inter vivos” o “mortis causa”.
3.-Derecho de superficie urbanística
El Texto Refundido de 2.008 trata de definir el derecho de superficie urbanística por aproximación, delimitando su contenido, y así dispone que el derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo(Art.40.1).

El derecho de superficie urbanística se rige por las disposiciones del Cap.III, Tít.V del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.008, de 20 de junio(Arts.40 y 41), por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho(Art.40.4).
A)-Elementos del derecho de superficie urbanística
a)-Elementos personales
Son el concedente o superficiante y el superficiario, al igual que en el derecho de superficie urbana. El derecho de superficie sólo puede constituirse por el propietario del suelo, sea público o privado(Art.40.2.2º). Además, el concedente habrá de tener poder de disposición sobre el mismo, y el superficiario tendrá capacidad para obligarse.
b)-Elementos reales
No presenta especialidad alguna respecto a la superficie urbana.
c)-Elementos formales
Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de noventa y nueve años(Art.40.2.1º).
B)-Contenido del derecho de superficie urbanística

a)- Derecho del concedente: contraprestación y reversión
El derecho de superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito. En el primer caso, la contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada o de un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo pactado al constituir el derecho de superficie(Art.40.3)
b)-Derechos del superficiario: transmisión y gravamen
El derecho de superficie es susceptible de transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo(Art.41.1). El Art.107.5 de la Ley Hipotecaria permite su hipoteca al disponer que podrán también hipotecarse los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real. La transmisión o el gravamen abarcan tanto el derecho en sí antes de haberse constituido, como el objeto resultante de esta actividad(Díez-Picazo).

Cuando las características de la construcción o edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo(Art.41.2).

En la constitución del derecho de superficie se podrán incluir cláusulas y pactos relativos a derechos de tanteo, retracto, y retroventa a favor del propietario del suelo, para los casos de las transmisiones del derecho o de los elementos a que se refieren, respectivamente, los dos apartados anteriores(Art.41.3), esto es, del derecho de superficie o de los elementos privativos caso de haberse dividido horizontalmente la propiedad superficiaria.

El propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superficiario y sin necesidad de consentimiento de éste. El subsuelo corresponderá al propietario del suelo y será objeto de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie(Art.41.1).
C)-Extinción del derecho de superficie
El derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del derecho.

A la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración, el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera constituido el derecho. No obstante, podrán pactarse normas sobre la liquidación del régimen del derecho de superficie.

La extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración determina la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario.

Si por cualquier otra causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie (Art.41.5). Con arreglo a este precepto, la consolidación, o reunión en una misma persona del derecho de superficie y la propiedad superficiaria, no afecta a los derechos o facultades que se hubieran generado a favor de terceros, como es el caso de arrendatarios o acreedores hipotecarios, que habrán de ser respetados.
EL DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE FINCAS RÚSTICAS
El apartado tercero del Art.30 del Reglamento Hipotecario dispone que el derecho real de vuelo sobre fincas rústicas ajenas se inscribirá en el folio de aquella sobre la que se constituya; en la inscripción se harán constar: su duración, la plantación o siembra en que consista, así como el destino de éstas y el de las mejoras en el momento de la extinción del derecho, los convenios y prestaciones estipulados y, si las hubiere, las garantías pactadas con carácter real. Iguales circunstancias deberán constar en las inscripciones de consorcios a favor de la Administración o de los particulares.
1.-Régimen jurídico
A la superficie rústica le son aplicables las consideraciones antes expuestas sobre los elementos personales, reales y formales de la superficie urbana, así como el resto de su régimen jurídico. Aunque algunos autores han defendido que se trata de un derecho esencialmente temporal, porque el Reglamento Hipotecario obliga a que se haga constar su duración en la inscripción registral, Albaladejo, en virtud del Art.1.655 del Código Civil, entiende que su duración puede ser limitada o ilimitada; por lo que el precepto reglamentario ha de ser interpretado en el sentido de que se tome razón en la inscripción de la duración del derecho, limitada o no.
2.-Supuestos concretos de superficie rústica
A)-Censo a primeras cepas
El censo a primeras cepas que regula el Art.1.656 del Código Civil se configura mediante un esquema similar a la “rabassa morta” catalana.
B)-Consorcios con la Administración Forestal
La denominación de derecho de vuelo no es ajena a la materia regulada por la Ley de Montes de 21 de noviembre de 2.003 y su Reglamento de 22 de febrero de 1.962(en los Arts.287 a 295, vigentes en tanto no contradigan la Ley). De estas normas se deduce que se inscribirá en el Registro de la Propiedad, obligatoriamente a favor del Patrimonio Forestal del Estado o entidad que haga sus veces, el derecho real de vuelo adquirido por dicho Organismo mediante los consorcios establecidos con los titulares de terrenos para su repoblación forestal, siendo documentación suficiente para practicar la inscripción la escritura pública en que se aprueben por la Administración Forestal las bases del consorcio, determinando la extensión del referido derecho de vuelo.
C)-Montes vecinales en mano común
La Ley de Montes Vecinales en Mano Común, de 11 de noviembre de 1.980, contempla la posible creación por parte de las comunidades titulares de estos montes de un derecho de superficie con destino a instalaciones, edificaciones o plantaciones por el plazo máximo de 30 años. Su constitución requiere escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad. El Decreto de superficie se rige por la Ley de Montes Vecinales en Mano Común y, subsidiariamente, por las normas del Derecho Privado. El derecho constituido es transmisible y gravable dentro de los límites que señale el título constitutivo. El derecho de superficie se extingue por decurso del término por el que se estableció o por las causas que disponga el título constitutivo, y su extinción determina la de los derechos impuestos por el superficiario. A la extinción del derecho de superficie, la propiedad superficiaria revierte a la propiedad, sin indemnización alguna(Art.3, Apdos.3, 4, 5 y 6).
DERECHOS DE VUELO Y SUBEDIFICACIÓN
Según Castán, es aquel que surge por pactos con trascendencia real, a través de los cuales se atribuye a su titular el derecho a elevar o profundizar un edificio ajeno, haciendo encima o debajo nuevas plantas que adquiere, no como derecho de superficie, sino en propiedad plena y definitiva.
A)-Naturaleza jurídica
En un derecho real complejo en el que, según Roca, se puede observar un “ius in re aliena” con vocación de dominio, que se manifiesta en un derecho a construir sobre o bajo un edificio ajeno, y que luego desemboca en la propiedad plena y definitiva de los departamentos construidos. El primer derecho real ha de reunir los requisitos exigidos, al menos, para ser considerado como tal, en virtud de la doctrina del “numerus apertus”, pero teniendo en cuenta que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de abril de 1.999 señaló que no puede admitirse como real la reserva del propietario del derecho de vuelo sobre el edificio hasta la vertical máxima que permita en cada momento la normativa urbanística, sin fijación de plazo, pues el sistema del “numerus apertus” no admite la constitución de derechos reales limitativos de carácter perpetuo e irredimibles, si no responden a una causa que lo justifique.

Es además un derecho real autónomo que presenta diferencias con el derecho de superficie, pues este último es temporal y no participa de la propiedad del suelo, mientras que el primero tiene una duración indefinida, ya que al ejercitarse el titular adquiere la propiedad de lo construido y además una cuota de participación en la propiedad del suelo.
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