Tema 53. El derecho de superficie. Su régimen en el derecho común y en el derecho urbanístico. El derecho de superficie sobre fincas rústicas. Derechos de vuelo






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TEMA 53. EL DERECHO DE SUPERFICIE.-SU RÉGIMEN EN EL DERECHO COMÚN Y EN EL DERECHO URBANÍSTICO.-EL DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE FINCAS RÚSTICAS.-DERECHOS DE VUELO Y SUBEDIFICACIÓN.

EL DERECHO DE SUPERFICIE
ROCA SASTRE define el derecho de superficie como “el derecho real de tener o mantener en suelo ajeno una edificación o plantación en propiedad separada obtenida, bien mediante el ejercicio del derecho anejo de edificar o plantar, bien mediante la adquisición de un edificio o plantación preexistente”.
1.-Naturaleza jurídica
El derecho de superficie nace como temporal en su esencia, lo que lo configura como “ius in re aliena” respecto al suelo en que se asienta la edificación o plantación, pero también presenta el problema de constituir una propiedad, al menos temporal, de lo edificado o plantado, con independencia del terreno donde se asienta.

Aunque Espín Cánovas admite la existencia de una relación jurídica dualista, en base a la cual hay una relación básica que confiere un derecho real sobre suelo ajeno y que faculta para construir y mantener lo construido, Roca determina que no es que la superficie tenga una doble naturaleza, propiedad de la edificación y derecho real sobre suelo ajeno, sino que lo primero es la propiedad superficiaria, y lo segundo es el derecho de superficie. De esta manera, el último se convierte en soporte jurídico de la propiedad superficiaria, la cual sólo puede subsistir como tal mientras subsista aquél.
2.-Evolución histórica
La creciente importancia que tiene en los ordenamientos jurídicos el derecho de superficie tiene más que ver con el actual funcionamiento de las sociedades modernas, que ordinariamente no concede espacio en su seno a las obras perdurables, que con su origen histórico.
A)-Derecho Romano y desarrollo posterior
Este último lo hallamos en Roma. En sus inicios se basaba en la protección dada por el Pretor a una situación determinada. Más tarde, en la época clásica y post-clásica, sus perfiles fueron claramente establecidos como separados del dominio y sin confundirse con éste. El germen del derecho brota con las concesiones “ad aedificandum” en suelo público durante la República, con las que el concesionario en ningún caso adquiría la propiedad de lo edificado, sino que sólo obtenía un derecho de goce. La evolución romana de la superficie lo fue acercando a la configuración propia del “ius in re aliena” que resulta del Digesto, pero ni siquiera en la época de Ulpiano se pensó nunca en un derecho separado de la propiedad del suelo.

Messineo encontró el fundamento para poder considerar la superficie como derecho autónomo y diverso de la propiedad en la posibilidad, surgida en el Derecho Medieval, de dividir la propiedad inmobiliaria, además de por planos verticales, también por planos horizontales. En el Derecho Intermedio, por influencia germánica, el derecho de superficie toma la estructura de un dominio dividido entre la propiedad del suelo y lo construido sobre la misma, que es tenido más o menos por una titularidad independiente del suelo sobre el que se asienta.
B)-La época de la Codificación
El Código de Napoleón no reconoció el derecho de superficie por considerarlo un residuo del Antiguo Régimen, y ésta fue en general la política de los Códigos decimonónicos, de inspiración liberal y contrarios a la existencia del dominio dividido.

En los Proyectos de Código Civil que precedieron al actual, el derecho de superficie encuentra vinculada su existencia a los censos y, en particular, al enfitéutico, al presentarse como una modalidad de éste. El cambio hacia la consideración de la superficie como susceptible de un tratamiento autónomo se producirá a partir de la Ley Hipotecaria de 1.861, desligándolo de su forma censal y otorgándole el carácter de derecho real enajenable, para que pudiese ser objeto de hipoteca. También se mostrará favorable a su inscripción en el Registro de la Propiedad el Reglamento Hipotecario de 1.863.

Por otro lado, también con anterioridad al Código Civil y al amparo de la legislación hipotecaria, la Dirección General de los Registros mencionó el derecho de superficie en varias de sus Resoluciones.

En la Ley de Bases del Código Civil se introduce de nuevo la denominación del derecho de superficie, que había desaparecido de a poco en los Proyectos anteriores, para establecer la necesidad de su redención, con vistas a que el dominio recuperara las facultades transmitidas a distinto sujeto del titular. Así, la Base 26 dispone que “…una Ley especial desarrollará el principio de reunión de los dominios en foros, subforos, derechos de superficie y cualesquiera otros gravámenes semejantes, constituidos sobre la propiedad inmueble”.

En esta línea, el último párrafo del Art.1.611 lo menciona con el único objeto de no aplicarle las reglas de redimibilidad de los censos, al decir: “Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los foros, subforos, derechos de superficie y cualesquiera otros gravámenes semejantes, en los cuales el principio de la redención de los dominios será regulado por una Ley especial”.

Sin embargo, dentro de las normas que regulan el censo enfitéutico, que se encuentran en el Tít.VII, Secc.2ª, referente a los “Censos” y denominada “De los foros y otros contratos análogos al de enfiteusis”, el Art.1655 no lo cita expresamente, sino que establece que: “ Los foros y cualesquiera otros gravámenes de naturaleza análoga que se establezcan desde la promulgación de este Código, cuando sean por tiempo indefinido, se regirán por las disposiciones establecidas para el censo enfitéutico en la Sección que precede.

Si fueren temporales o por tiempo limitado, se estimarán como arrendamientos y se regirán por las disposiciones relativas a este contrato”.

La doctrina mayoritaria identifica la superficie como uno de los “cualesquiera otros gravámenes de naturaleza análoga”, por lo que la aplicación del régimen legal de la superficie dependerá del tiempo por el que se constituyó. Por tanto, si las partes otorgaron un derecho de superficie por tiempo indefinido, se regirá por las normas que regulan el censo enfitéutico; sin embargo, si sólo nació por tiempo limitado, no cabe sino la aplicación del régimen previsto para el contrato de locación.

Empero, hay autores como De la Iglesia, Luna Serrano o Guilarte Zapatero, que consideran este artículo como ajeno al derecho de superficie, entendiendo que, en este caso, nuestro Código se limita a equiparar superficie y censo enfitéutico, al objeto de aplicar un determinado régimen jurídico u otro. Para estos autores, la superficie se perfila en el Código Civil con caracteres propios, como derecho temporal en cuya virtud nace una titularidad más o menos dominical y de carácter revertible sobre la finca, haciéndose innecesaria su redención.
C)-El siglo XX
Lasarte Álvarez señala que, durante el siglo veinte y sobre todo tras la Segunda Guerra Mundial, se produce una “resurrección legal” del derecho de superficie. Así, la “Town and Country Planning Act”, de 1.948, norma inglesa que puede traducirse como “Ley de Planificación Territorial”, se sirve de la superficie como medio de regeneración del parque de viviendas y del tejido agrícola, ambos destruidos durante la contienda.

En lo referente a España, las diferentes Leyes del Suelo se han ocupado también de este derecho en sus respectivas regulaciones. Así ha ocurrido con la 1.956 y con la reforma del Reglamento Hipotecario de 17 de marzo de 1.959, que configuraron la superficie como un derecho real típico, autónomo y de corte moderno, lejos de la figura del censo. La primera lo contemplaba como instrumento de ordenación urbana, en relación con la función social que debe cumplir la propiedad urbana y acercándolo a la figura de un derecho público; el segundo, lo regula en el ámbito del derecho privado y, yendo más allá de sus aspectos registrales, le dota de una regulación de alcance general. En la actualidad, dentro del Reglamento Hipotecario sólo se ocupa de la superficie el Art.16, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art.30.3º y de la situación resultante de las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2.000 y 31 de enero de 2.001.

La legislación urbanística ha seguido contemplando el derecho de superficie en el Texto Refundido de 1.976, y posteriormente en el de 1.992, ya que el Real Decreto Legislativo 1/1.992, de 26 de junio, por el que se aprueba la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, lo regulaba en sus Arts.287 a 290. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1.997 derogó los preceptos de dicha regulación atinentes al derecho de superficie otorgados por Entidades Públicas. La Ley 6/1.998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, dejó en vigor las normas no derogadas expresamente por el órgano de relevancia constitucional, las cuales han sido sustituidas por el Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.008, de 20 de junio, que establece su actual regulación.
D)-Derecho Foral o Especial
El Apdo.1 del Art.287 del Texto Refundido de 1.992 establecía que “las Entidades Locales y las demás personas públicas podrán constituir el derecho de superficie en terrenos de su propiedad o integrantes del patrimonio municipal del suelo con destino a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, cuyo derecho corresponderá al superficiario”. Dicho apartado fue declarado inconstitucional porque la competencia para dictar una norma semejante correspondía a las Comunidades Autónomas.

Sin embargo, éstas dictaron normas que recogieron sustancialmente el contenido del precepto, por lo que se pensó en que la doctrina sentada por el mismo había recuperado su vigencia, aunque como norma autonómica. La importancia del precepto radicaba en los límites, a la hora de actuar como concedentes del derecho de superficie, que imponía a las personas jurídicas públicas, las cuales debían ceder los terrenos sólo con la finalidad impuesta por la norma. Limitación que, como es lógico, no regía para los particulares.

Por otro lado, la legislación de las Comunidades Autónomas en materia de urbanismo normalmente ha hecho referencia al derecho de superficie, como ha ocurrido en Cataluña, Navarra, Galicia, Castilla-La Mancha, Castilla-León, La Rioja, Aragón…

Con respecto a regulaciones concretas, la Compilación de Navarra lo contempla en la Ley 428.2, donde se permite y presume la perpetuidad de este derecho, el cual confiere la facultad de construir en suelo ajeno, incluso en el caso de edificaciones subterráneas, manteniendo separadas ambas propiedades(Ley 430).

En Cataluña se ocupa de él actualmente el Libro V del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley del Parlamento de Cataluña de 10 de mayo de 2.006, donde se dispone que la superficie ha de entenderse como un derecho real limitado sobre finca ajena que atribuye temporalmente la propiedad separada de las construcciones o de las plantaciones que están incluidas en la misma. En virtud del derecho de superficie, se mantiene una separación entre la propiedad de lo que se construye o se planta y el terreno o suelo en que se hace (Art.564-1). La constitución del derecho debe constar necesariamente en escritura pública, donde se expresen: la duración del derecho a construir o plantar, que no puede superar en ningún caso los noventa y nueve años; las características especiales de la construcción o plantación existente o futura y ,en este último caso, el plazo para hacerla; y si el objeto del derecho de superficie no comprende toda la finca gravada, la delimitación concreta y las medidas y situación del suelo afectado por el derecho, descritas con arreglo a la legislación hipotecaria(Art.564-3.2).
SU RÉGIMEN EN EL DERECHO COMÚN Y EN EL DERECHO URBANÍSTICO
Actualmente existen dudas sobre si el Art.1.655 del Código Civil es aplicable al derecho de superficie y, caso de serlo, cómo conciliarlo con la normativa de igual rango legal que regula el suelo. ¿Es norma a emplear hoy en día o sufre un ejercicio de taquifilaxia legislativa por efecto de la moderna normativa urbanística? Y, de otra parte, ¿cómo influye la normativa del Reglamento Hipotecario, en parte derogada por el Tribunal Supremo, en este cacumen legislativo, teniendo en cuenta que su origen la supedita al Código Civil y a la Ley del Suelo?
1.-Posiciones doctrinales
A)-Varias clases de derecho de superficie para construir
De un lado, aparecen los autores que defienden la existencia de dos clases de propiedad superficiaria, partiendo por tanto del resultado del ejercicio del derecho: así, habrá una superficie urbana, o común, propia del Derecho Privado y a la que resulta aplicable la legislación general del Código Civil; y, al tiempo, una superficie urbanística, vinculada al Derecho Público y regulada por la Ley del Suelo.

Entre los argumentos a favor de esta tesis se encuentra la existencia ya de una normativa en el Código, en el Art.1.655, como señala Fuentes Lojo. Otros autores, como Espín, consideran que puede configurarse un derecho de superficie autónomo, al margen del Código, pero también de las limitaciones de la legislación urbanística o hipotecaria. En todo caso, Guilarte Zapatero considera que el ámbito de la Ley del Suelo es muy limitado y no puede abarcar todo el derecho superficiario.

Dentro de esta posición, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1.984, que no exige escritura pública para la constitución del derecho de superficie, salvo en los casos en que la Ley lo exija expresamente.

B)-Una sola clase de derecho de superficie para construir
Esta segunda posición admite cierta integración entre las normativas civil y urbanística, aunque lo cierto es que pocos autores defienden esta tajante postura que niega la existencia de dos clases de derechos de superficie.

Gullón Ballesteros pone de relieve que, en la regulación de este derecho, faltan normas civiles e hipotecarias propias y específicas. Por eso Laso Martínez entiende que el legislador ha regulado el único modelo de creación de este derecho y que su regulación es la única existente, prescindiendo de su finalidad. Así pues, Mena-Bernal Escobar defiende que ambas modalidades de superficie, pública y privada, han de someterse a la legislación urbanística, no teniendo sentido diferenciar ya entre superficie urbana y urbanística.

De esta manera, Amengual Pons, basándose en la idea de De Castro de que el ordenamiento jurídico es completo, considera que la Ley del Suelo complementa al Código Civil, al tratarse de normas en todo caso del mismo rango formal, como pone en evidencia Laso Martínez.
C)-Conclusión
Si ha de llegarse a una conclusión definitiva, aunque sea a efectos meramente expositivos, habrá que aceptar que actualmente construir es una actividad ligada al planeamiento urbanístico y a la obtención de un acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa, que legitime el acto de edificación llevado a cabo.

Por tanto, parece difícil poder crear un derecho de superficie al margen del Reglamento Hipotecario y la legislación de suelo, entendiendo que estos textos lo que hacen es fijar un mínimo inderogable e indisponible, que garantice los principios de libertad y seguridad del tráfico. Luego, una vez sea respetado ese mínimo, el particular podrá configurar la superficie al margen de los planes urbanísticos, que deberá regirse por los criterios que a continuación se exponen.
2.-Derecho de superficie urbana
A)-Elementos personales
a)-Superficiario
Es el titular del derecho de superficie, o sujeto activo del derecho. Le basta la capacidad general para contratar y obligarse.
b)-Concedente o superficiante
Es el propietario del inmueble gravado con el derecho de superficie, o sujeto pasivo del derecho. Necesita capacidad para disponer y poder de disposición sobre el inmueble.

En principio, es el único legitimado para constituir la superficie sobre el suelo de su propiedad, según ciertos autores, en aplicación de los Arts.1605, 1.633 y 1.635 del Código Civil. En todo caso, es un supuesto discutido, como el del usufructo, ya que muchos niegan la posibilidad de configurar este derecho al usufructuario y al nudo propietario, debido a que no podrían hacerlo sin perjudicarse mutuamente. En caso de copropiedad, para su concesión será necesario el consentimiento de todos los copropietarios, con arreglo al Art.397 del Código Civil.

En cuanto a la posible existencia de un derecho de subsuperficie, otorgado por el superficiario, no se niega la posibilidad por la doctrina, pero habrá que estar a las bases de la concesión.
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