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b. Obligaciones del remitente o expedidor

Es obligación del expedidor o remitente suministrar al transportador tanto la información que le permite adoptar las precauciones adecuadas al cuidado y conservación de la carga, como todos los documentos relativos a la carga que de acuerdo con la ley, sean necesarios para cumplir las formalidades aduaneras, sanitarias y de policía. El transportador por su parte, no está obligado a verificar si dicha información o dichos documentos están completos, o si son exactos o suficientes (Art. 16 del Convenio de Varsovia de 1929).

Otra de las obligaciones del remitente, que en la práctica los generadores de carga no tienen en cuenta y que causa innumerables problemas, es la obligación de embalar las mercancías objeto del transporte. Si bien el Convenio de Varsovia no tiene una estipulación expresa en tal sentido, el Código de Comercio, en su artículo 1013, dispone que el remitente está obligado a entregar al transportador la mercancía debidamente embalada, es decir, con el empaque adecuado y suficiente para resistir el trayecto en condiciones normales, sin sufrir averías y sin causarlas a otros cargamentos.

Al momento de entregar la carga al transportador, si éste nota que la misma cuenta con un embalaje inadecuado o insuficiente, puede optar por rechazarla para el transporte, o bien por advertir al remitente de la insuficiencia del embalaje. Si el remitente insiste en el transporte en estas condiciones, el transportador deja una anotación en este sentido en la guía aérea y, por ende, excluye su responsabilidad por las averías derivadas del mal embalaje.

La carga aérea normalmente es estibada a bordo de las aeronaves mediante la utilización de unidades de carga denominadas “pallets”, los cuales son asegurados mediante mallas. Estas mallas siempre tienen el efecto de aprisionar la carga, con el fin de evitar su movimiento durante el viaje, lo cual podría producir riesgos de seguridad para el vuelo. Si la carga no está debida o suficientemente embalada, esta simple operación puede dañar las mercancías, sin que por ello se pueda comprometer la responsabilidad del transportador, salvo que esa insuficiencia del embalaje fuere evidente (art. 1013 C. de Co.).

Finalmente, en cuanto a las obligaciones del remitente o expedidor, está la del pago del flete. La legislación nacional e internacional, incluyendo el Régimen de Varsovia, cuenta con dos características en cuanto al pago de flete, a saber:

a. Si bien es cierto el primeramente obligado al pago del flete es el remitente o expedidor de la carga, su destinatario es solidariamente obligado al mismo pago, de modo tal que si el remitente no cancela el importe del flete, el transportador está facultado para cobrarlo al destinatario.20

b. El transportador tiene un derecho de retención sobre la mercancía transportada, hasta tanto no le sea cancelado el flete. Un punto que genera controversia es el pago del flete cuando la mercancía ha sufrido daños, o cuando se presenta un faltante parcial o total. Si bien es cierto se hace discutible en estos casos la obligatoriedad del pago del flete22, es preciso tener en cuenta al respecto, no sólo lo antedicho acerca del derecho de retención del transportador sobre la mercancía, sino que por costumbre, y además por recomendación de la IATA, invariablemente los contratos de transporte aéreo contienen una cláusula que establece que el flete correspondiente al transporte deberá ser pagado “en todo evento”, estos es, aún cuando existiere un faltante parcial o total, o cuando la mercancía fuere entregada con daños. Este tipo de cláusula, por lo general, es respetada por los tribunales. Arts. 12 y 13 del Convenio de Varsovia de 1929; art. 1009 del Código de Comercio Colombiano. 21 Arts. 1033 y 1034 del Código de Comercio Colombiano. El Régimen de Varsovia no tiene disposición expresa sobre el derecho de retención del transportador, pero al decir de MAPELLI, E.; op. Cit., pág. 133, “No establece el Convenio un derecho privilegiado para el transportador a cargo de los objetos transportados para los supuestos de que el consignatario no abone dichas sumas, pero lo que sí queda claro es dicho consignatario no podrá reclamar la entrega de la mercancía, ni de la carta de porte aéreo”.

7. Reclamos por Faltantes o Averías

La obligación fundamental del transportador aéreo es trasladar las mercancías de un aeropuerto a otro y entregarlas al destinatario en el mismo estado en que las recibió. Por lo tanto, reviste especial importancia la actuación del destinatario al momento de recibir las mercancías en destino, ya que es en este momento cuando se puede verificar si hubo algún faltante o alguna avería atribuible a la conducta del transportador y que pueda comprometer su responsabilidad.

En este punto es necesario hacer referencia a dos aspectos que revisten especial importancia, cuales son:

 La necesidad de presentar al transportador una protesta por escrito; y

 El tiempo establecido en la ley para la caducidad de la acción civil.
a. Protesta por escrito

En primer lugar, el Convenio de Varsovia (art. 26) establece que si las mercancías son recibidas por el destinatario sin hacer ninguna observación, se presume que las mismas han sido entregadas en buen estado y conforme al contrato de transporte. Es decir, que se presume que el contrato ha sido cumplido a cabalidad por parte del transportador, lo cual deja al reclamante en una evidente situación de desventaja, si pretende posteriormente adelantar una reclamación por pérdida o daño a las mercancías.

Por tal motivo, es indispensable revisar la mercancía al momento de su entrega por parte del transportador. El mismo Convenio de Varsovia (arts. 26.2 y 26.3) indica que cualquier protesta que tenga el destinatario sobre el estado de la carga debe hacerse por escrito en forma inmediata, o a más tardar en el plazo de siete (7) días contados a partir de su recibo de parte del transportador.

El Régimen de Varsovia castiga drásticamente la falta de protesta escrita sobre daños o faltantes de carga, al establecer que su no presentación impide luego al destinatario iniciar cualquier acción judicial contra el transportador, salvo que demuestre fraude de su parte.23
b. Caducidad de la acción civil

En segundo lugar, y partiendo de la base de que se ha hecho en forma oportuna la protesta escrita por daños o faltantes de las mercancías, el destinatario tiene un plazo de dos (2) años para interponer la acción civil de responsabilidad por incumplimiento del contrato en contra del transportador, contados a partir de la fecha de llegada de las mercancías, o en caso de faltante total, desde la fecha en que la carga debía haber llegado a su destino. Transcurridos esos dos (2) años, la acción habrá caducado.

8. La Responsabilidad del Transportador Aéreo de Mercancías

De acuerdo con lo establecido en el artículo 18 del Convenio de Varsovia de 1929, el transportador es responsable por el por el daño o pérdida de las mercancías, cuando tales eventos ocurran durante el transporte aéreo. Para este efecto, se entiende por “transporte aéreo” el período durante el cual las mercancías se encuentren bajo la custodia del transportador, bien sea a bordo de una aeronave, en un aeródromo, o en cualquier otro lugar.

En caso que se desarrollen operaciones de transporte terrestre, marítimo o fluvial conexas o complementarias al transporte aéreo, se presumirá que todo daño o pérdida ha ocurrido durante el transporte aéreo. Esto no quiere decir que si el transportador aéreo demuestra que, efectivamente, el evento dañino se presentó durante las operaciones de transporte

terrestre, marítimo o fluvial, exonera su responsabilidad. Por el contrario, en estos casos el transportador aéreo también verá comprometida su responsabilidad, sino que ésta no será determinada conforme al Régimen de Varsovia, sino de acuerdo con la legislación que sea aplicable al contrato de transporte terrestre, marítimo o fluvial, según sea el caso.

El fundamento y las causales exonerativas de la responsabilidad del transportador aéreo internacional de mercancías están regulados en los artículos 20 y 21 del Convenio de Varsovia de 1929, que fueron parcialmente modificados por el Protocolo de La Haya de 1955.

Las normas citadas consagran una presunción de culpa del transportador aéreo; es decir, que el reclamante no está obligado a demostrar la existencia de una culpa de parte del transportador, para comprometer su responsabilidad.

Existe controversia, sin embargo, en cuanto al alcance de la forma de exonerar la responsabilidad del transportador consagrada en el numeral 1 del artículo 20 del Convenio, el cual dispone que “el porteador no será responsable si prueba que él o sus comisionados han tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas”.

Para algunos autores, esta forma de exoneración consiste en la prueba de la ausencia de culpa, entendida de modo tal que al transportador le bastará con probar su diligencia en abstracto, sin necesidad de identificar la causa inmediata del daño y demostrar las medidas que adoptó para que ese evento dañino ocurriera.

La doctrina mayoritaria, sin embargo, opina que las “medidas necesarias” cuya adopción – o imposibilidad de tomar -, debe demostrar el transportador aéreo, deben partir de la identificación de la causa inmediata del daño; y es respecto de este evento dañino particularizado que el transportador debe demostrar que adoptó las medidas necesarias para evitar su ocurrencia, o que le fue imposible tomarlas.28

En palabras de Mapelli, “el transportista es responsable de de pleno derecho por una presunción juris tantum de la existencia de su culpa, lo que implica que, mediante prueba en contrario, podrá eximirse de tal responsabilidad, pero será necesario que explique la causa del accidente y pruebe todos los aspectos respecto a él y a sus empleados, en tierra o a bordo del aparato, y que ha tomado todas las medidas defensivas o salvaguardadoras para que no ocurriera del daño”.29

En otras palabras, el régimen de responsabilidad del transportador aéreo internacional de mercancías conforme al Convenio de Varsovia es de responsabilidad subjetiva, con culpa presunta, pudiendo el transportador exonerar esa responsabilidad mediante la prueba de una causa extraña.

En palabras de Tamayo, para exonerarse de responsabilidad “el transportador lo que debe demostrar es una causa extraña, y no simplemente diligencia y cuidado”. Anota el mismo autor para fundamentar su afirmación que “… siendo la ausencia de culpa un

hecho negativo indefinido, su prueba sólo es factible mediante hechos positivos, y estos no podrán demostrarse mientras no se establezca la causa exacta de daño. El transportador podrá demostrar haber tomado muchas medidas para evitar el daño, pero si la causa de éste no se conoce, es imposible saber cuáles eran las medidas necesarias para evitar le hecho ocurrido”.30
9. Límites Indemnizatorios en el Régimen de Varsovia

El artículo 22, numeral 2, del Convenio de Varsovia de 1929, modificado por el Protocolo de La Haya de 1955, prevé unas limitaciones monetarias a la responsabilidad civil del transportador aéreo. Es decir, que si el transportador es declarado responsable de la pérdida, daño o retraso en la entrega de las mercancías, su responsabilidad está normalmente limitada a las sumas establecidas en esta norma.

En el caso del transporte de mercancías, esta disposición establece que el limite indemnizatorio es una suma equivalente a 250 francos por kilogramo de la carga. Cada franco, según el artículo 22.5, equivale al valor de 65.5 miligramos oro con ley de 900 milésimas.

En estricto sentido, la conversión de este valor a pesos colombianos debería hacerse con base en el precio del oro vigente en el país. Sin embargo, desde hace varios años la IATA efectuó una conversión que recomienda adoptar a sus aerolíneas afiliadas, según la cual los 250 francos equivalen a la suma de US$20.oo. Entonces, la limitación de la responsabilidad sería de US$20.oo por kilogramo de peso de las mercancías transportadas. Este límite es el que la generalidad de las aerolíneas incluye en una cláusula de las guías aéreas.

Si bien es cierto el Convenio de Varsovia no se refiere expresamente al límite de US$20.oo por kilogramo, en la práctica esta suma resulta casi siempre superior al equivalente a los 250 francos haciendo su conversión mediante el valor del oro de ley de novecientas milésimas. Por lo tanto, este es límite indemnizatorio que normalmente impera en materia del trasporte aéreo de mercancías.

Ahora bien, solo existen dos posibilidades para que estos límites sean superados, a saber:

a. En primer lugar, que al momento de contratar el transporte el expedidor declare el valor de las mercancías, caso en el cual el límite indemnizatorio es igual al 100% del valor declarado, salvo que el transportador demuestre que se declaró un valor superior al real (art. 22.2.a del Convenio de Varsovia de 1929, modificado por el art. 11 del Protocolo de La Haya de 1955).

b. En segundo lugar, que el expedidor demuestre que el daño es el resultado de una acción u omisión del transportador o de sus dependientes, con intención de causar el daño, o con temeridad y a sabiendas que probablemente causaría daño (art. 25 del Convenio de Varsovia de 1929, modificado por el art. 13 del Protocolo de La Haya de 1955).
10. El Seguro de la Carga

Salvo que exista un compromiso externo al contrato de transporte31, el remitente o expedidor de una mercancía por vía aérea no está obligado a contratar un seguro de transporte que ampare su cargamento. Por lo tanto, si bien no existe necesidad de asegurar la carga, la opción de tomar un seguro de transporte es a conveniencia del expedidor. Es el mismo caso de un seguro sobre vehículo de uso particular: Cada uno decide libremente si adquiere un amparo sobre los riesgos a que está expuesto (hurto, colisión, etc.), o si prefiere asumirlos directamente.

Sin embargo, teniendo en cuenta que el trasporte es siempre una actividad rodeada de

riesgos, resulta muy conveniente – y además recomendable -, que el remitente o expedidor contrate un seguro de transporte sobre su mercancía, con la cobertura que mejor proteja sus intereses, fundamentalmente por las siguientes razones: a. Si bien es cierto existen en la ley (Régimen de Varsovia para el transporte internacional y Código de Comercio para el transporte interno y para el internacional no cobijado por el Régimen de Varsovia) unas disposiciones que determinan la responsabilidad del transportador aéreo por pérdida, avería o 31 Por ejemplo, en un contrato de compraventa bajo términos CIP según los INCOTERMS 2000, el vendedor/expedidor de las mercancías estaría obligado a suministrar un seguro de transporte al comprador/consignatario.
Retraso en la entrega de mercancías, también lo es que esta responsabilidad debe ser definida por un juez, siguiendo el trámite de un proceso ordinario que normalmente en Colombia dura varios años. Entonces, mientras se tramita el proceso judicial, el expedidor deberá soportar los perjuicios correspondientes, sin que tampoco exista certeza sobre su recuperación.
b. De otra parte, no siempre que la mercancía se pierde, se daña o se retrasa mientras está bajo custodia del transportador, éste resulta comprometido en su responsabilidad, ya que existe en el Convenio de Varsovia posibilidad de que el

transportador exonere su responsabilidad si demuestra que adoptó todas las medidas necesarias para evitar que ocurriera el evento dañino, o que le fue imposible tomarlas. Es decir, la prueba de la causa extraña que hiciéramos referencia anteriormente.
c. Adicionalmente, aún en el evento que el transportador fuere declarado responsable por perdida, daño o retraso en la entrega de las mercancías, está amparado por unos límites indemnizatorios que normalmente son inferiores al valor de la carga, conforme explicamos anteriormente.
d. En cambio, si el expedidor ha tomado un seguro de transporte, una vez ocurrida la

pérdida, daño o retraso en la entrega de las mercancías, el expedidor puede proceder a reclamar la indemnización pactada en el contrato de seguro. Esta indemnización no depende de que el transportador sea o no declarado responsable de acuerdo con el Régimen de Varsovia (o la legislación que resulte aplicable), sino del hecho que el siniestro haya ocurrido durante el transporte aéreo y que el riesgo haya estado comprendido en la cobertura de la póliza de seguros.
e. De este modo, el expedidor no tiene que someterse a la demora de una reclamación judicial contra el transportador aéreo, ni está sujeto a los límites indemnizatorios del contrato de transporte, ya que la indemnización derivada del contrato de seguro únicamente depende del valor asegurado y de la entidad del daño.

II.- JURISDICCION INTERNACIONAL
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