Presidente de la Tercera Sala Penal de la H. Corte Superior de Justicia de Guayaquil






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4.-LA SEDUCCIÓN POR EL ESTUDIO DEL DELINCUENTE Y NEUTRALIZACIÓN DE LA VÍCTIMA EN LOS ESTUDIOS CRIMINOLÓGICOS.
Aunque considero que antes de Von Hentig, entre el último cuarto de siglos XIX y primer cuarto del siglo XX, en los estudios de Criminología y de Derecho Penal, se trataba aunque sea incidentalmente algunas cuestiones inherentes a las víctimas, aun cuando se refiera a su necesario aspecto indemnizatorio como parte civil, secuela del delito objeto del proceso penal, debe de reconocerse que la mayoría de los autores, por no decir la casi totalidad de la literatura criminológica o penal, se dejaron “seducir”39 por la personalidad individual del uomo delincuente, y en él ponen sus mayores esfuerzos, inteligencias y horas de trabajo, a efectos de “conocerlo”, describirlo, medirlo y caracterizarlo; fascinación de la que no se escapó ni la escuela clásica del derecho penal, pero que fue llevada a la cima de las investigaciones, del hombre real, en la escuela positiva del derecho penal.
Mientras al delincuente se lo estudiaba más y se lo dotaba de amparos y garantías legales 40, paradójicamente su pareja penal: la víctima, pasaba a la tierra de olvido. Esta situación de relegar como simple ·”convidado de piedra” a la víctima, marginándola a unos cuantos aspectos damnificatorios o, a algunas caracterizaciones de su influencia interactiva y recíproca en la comisión de algunos delitos particulares o especiales, expuestas en los Manuales y Tratados de Criminología o de Derecho Penal, situación de preterición que ha sido reclamado por algunos autores, esto es lo que en doctrina se lo ha denominado como la “Neutralización de la Víctima41 Olvidando que, la víctima era la estrella en los tiempos de la Venganza Privada o Talión hasta la etapa de la Composición Tribal Podía decirse; pues, que hasta poco, la víctima era en el derecho penal y en el derecho procesal penal, un ser “invisible”
Cuando la vindicta privada se transforma en pública y es asumida, es confiscada, es monopolizada, por el Estado, a través del Ministerio Público, la victima pasa de ser protagonista del drama penal, pasa a ser sólo un mero espectador, de sujeto criminológico visible pasa a convertirse en un personaje casi invisible del derecho penal, y que sólo será referido para tratar ocasionalmente, de manera fortuita su incidencia en algunos delitos especiales en donde se convierte en pareja penal (que no se puede confundir con la pareja delincuencial) subalterna o secundaria y en el que el papel principal será la del delincuente; o al menos para resaltar “el grado de intervención o corresponsabilidad”42 por su conducta imprudente o su falta de autoprotección para exonerar o atenuar la conducta del delincuente; o para brevemente referirse a su posibilidad de ser parte procesal43 o cuando se trata de regular su derecho a la indemnización por haber sufrido las consecuencias dañosas del delito
5.-LA VICTIMOLOGÍA, ENTRE POLITICAS CRIMINALES DERIVADAS DE ENTRE TEORÍAS RETRIBUCIONISTAS Y ENTRE TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN DE LA PENA..
Como lo veremos en otra parte de este estudio, entre los fundamentos de la teoría de la pena, tenemos teorías absolutas y teorías relativas y hasta Teorías Mixtas o de la Unión44., de todas estas corrientes, hay dos posiciones extremas que destacan, La Teoría de la Retribución45 (ejemplo de ellos son los dichos: pagar mal por mal; ojo por ojo diente por diente; o muerto el perro se acabó la rabia). Y por otra parte ¨La Teoría de la Prevención”, y sus variantes, que en vez de segregar o suprimir al delincuente, busca prevenir de manera general al conglomerado de delincuentes, sea que se trate de una prevención general negativa, o una prevención general positiva o; de prevenir especialmente a cierta especial clase de delincuentes. Según sea la tendencia, de general o de especial, se apreciará en el caso de los retribucionistas una posición aparentemente más cercana al sentir de la víctima, lo cual la hace políticamente más rentable, más atractiva para la demagogia del gobernante; o en el caso de los prevencionistas una posición relativa o difusa respecto del sentir de la victima, sin olvidarla del todo, al menos en los aspectos de su protección y su resarcimiento; o limitadamente, para los casos de delitos violentos, por supuesto46. Según se adopte, por el legislador una determinada teoría de la pena, la teoría elegida se reflejará en el diseño de una determinada politica criminal relativa a la victima, que dará a luz en el País a aplicarse, una ordenamiento jurídico consecuente

6.-VICTIMODOGMÁTICA, VICTIMOLOGÍA Y CÓDIGO PENAL
Se ha dicho que “viktimodogmatik” es una frase propia de la doctrina alemana47, aunque más bien se refiere a una corriente doctrinaria, de ese país, ahora extendièndose por el mundo académico, que señala la posibilidad de retomar y/o incluir o integrar los conocimientos de la victimología en la esfera de la teoría jurídica del delito. De ello se derivaría que, el riesgo corrido, a su cuenta o el riesgo asumido, por la víctima de manera dolosa o culposa deviene en su propia y casi impune victimización, por no atender el principio de “auto-responsabilidad”48 o auto-protección, lo que se deriva entonces de la “…corresponsabilidad de la víctima en los hechos en especial si ello puede llevar a una exclusión del tipo o de la antijuricidad49; lo que incidiría para que, el legislador en general y en el juzgador penal en particular, tengan en cuenta para atenuar o exonerar, o hacer no punible el actuar del delincuente; Y, en otros casos, en los que, la victima se transforma en victimizador, contribuiría éste entendimiento al menos a atenuar su culpabilidad.
De donde que, el conocimiento de la victimodogmática, si bien nos da un panorama de diagnóstico más amplio y más argumentos, en relación al papel desempeñado por la víctima en la producción del delito; y de esa manera, entender si la víctima merece o no, frente al delincuente, la protección del Jus Puniendo del Estado50. Sin embargo de ello, universalmente el legislador no puede autorizar para que el delincuente se pueda aprovechar de la simpleza, ingenuidad o confianza insensata de la víctima. Por que siempre el delito seguirá siendo delito y el delincuente seguirá siendo delincuente. De modo que, no por ello, por la excesiva confianza o credulidad, la víctima pierde ni debe de perder su derecho a la protección penal del Estado, y con ello favorecer la impunidad del delincuente, como algunos secuaces extremos de la victimo-dogmática pretenden. En todo caso, es muy posible que la influencia de la víctima en la coproducción del delito enerve o disminuya la imposición de la pena51 al delincuente. Sin embargo, se ha dicho que: “Todavía está pendiente la elaboración del comportamiento de la víctima en la exclusión del injusto y la culpabilidad.”52
Se cree que la victimodogmática se integraría más a una “teoría del delito” que no sea estrictamente jurídica; es decir, que sea “abierta a las ciencias empíricas y sociales y no encerrada en si misma como construcción lógico abstracta.”53 : En todo caso, esta corriente, que buscaría más la impunidad o atenuación de la sanción del delincuente. antes que la protección a ultranza de la victima, hace temer, - infundadamente según Bodero54 -,por un sector de la doctrina (Bustos, Rodríguez Manzanera, etc.), y advertida por otros (Bernardo Feijoo Sánchez, Manuel Cancio Melia, etc) de que la Victimodogmática “se convierta en el arte de culpar a la víctima”. En todo caso, lo antes dicho nos permite entender que existe una diferencia, una distancia entre victimo-dogmática penal y victimología en general, en especial en el sentido de ser ésta una macrodisciplina que rebasaría el marco de la Criminología, Derecho Penal y del Procesal Penal.
7.-LA TEORIA DE LA IMPUTACIOIN OBJETIVA DE LA CONDUCTA Y DEL RESULTADO A LAVICTIMA

Según el aforismo: “Versari in re ilicita importante omnia quae sequintur: A quien ha obrado en forma reprochable le son imputables todas las consecuencias que de su censurable actitud se deriven. Los conceptos de imputación tienen antigua data: Samuel Puffendorf: “De Jure Naturae et Gentum 1694, T.1. Cap v, 3.(Imputación objetiva y subjetiva del hecho; y, no solo del resultado del delito). Como la ciencia debe de determinar aquello que le puede ser atribuida a una persona como “SU OBRA”, “su propia obra”. El principio fundamental sobre la que se levanta la teoría de la imputación objetiva fué formulada a comienzos del siglo XIX por Hegel al señalar que “SOLO PUEDE LLAMARSE IMPUTACION –en estricto sentido- A AQUELLO QUE EN UNA CONDUCTA PUEDE SER RECONOCIDO COMO MIO”.-BERNER ya en 1843, señaló que: “Imputar significa…cargar algo en la cuenta del sujeto”
Aunque propiamente el cambio de criterio desde la simple causalidad por los criterios de umputación, emergieron con los estudios de: Larenz (1928): “Hegels Zurechnugslhre und der begriff der objetiven Zurechnung; asi como por el trabajo de Honig (1930):Libro Homenaje a Frank: “Objektive Zweckhadtigkeit”. Que fueron desarrollados por: ENGISH (1931)”Die Kausalitat als Merkmald der Strafrechtlichen Tatbestande.: Hans. WELZEL (1938): “Studien zum System der Strafrecht; y fundamentalmente por Claus. ROXIN (1970): en su Libro Homenaje a HONIG, en su trabajo: “Strafrelichliche Grundlagen Probleme; En este, y especialmente en otros trabajo de Roxín aparece, en forma general, las premisas necesarias de: 1) La creación de un riesgo o peligro relevante jurídicamente desaprobado o desvalorado; y 2) El de la realización de dicho riesgo o peligro, sea aumentándolo o disminuyéndolo con su obrar personal55 (ver: Die Problematik Der Objetiven Zurechnung, Palma de Mallorca, 1986)56

Independientemente de las criticas que este intituto recibe sobre todo de parte de la doctrina de la corriente finalista de la acción en el Derecho Penal y aun de algunos otros profesores de la materia57 Se puede dar hoy una aproximación de que hay tres básicos modelos58 sobre la teoría de la imputación objetiva: a) Imputación Objetiva comprendida como imputación de un resultado (sea al tipo objetivo o a la conducta infractora del deber); b) Imputación Objetiva como quebrantamiento de un rol ( por vulneración de un deber de garante); y c) Imputación objetiva entendida como imputación de un comportamiento típico [siendo el resultado típico parte integrante de dicho comportamiento] a una persona en una determinada sociedad. Que en todo caso, tratan en una de sus reglas: sobre la competencia de la víctima; dada su autolesión, o autopuesta en peligro, actuación a riesgo propio, imputación al ámbito de responsabilidad de la propia víctima, etc.,
En todo caso, desde la perspectiva de la victimodogmática, se ha presentado en la jurisprudencia española algunas sentencias (STS de 17 de diciembre de 1999; STS -270- de 26 de febrero del 2000,en donde se emplean expresiones, dando a entender una “imputación objetiva a la víctima”, es decir al lesionado59; creando jurisprudencialmente una nueva forma de verificar un nuevo criterio de imputación objetiva (o de imputación objetiva al revés).
8.-EL PROTECCIONISMO EXAGERADO A LAS VICTIMAS EN ALGUNOS FALLOS EN LA JURISPRUDENCIA PENAL SEXUAL DEL ECUADOR:

A pesar de la doctrina sobre la psicología judicial60 nos previene sobre la eventual o ninguna credibilidad de los dichos de los niños y adolescentes cuando rinden su testimonio en los casos en que se declaran víctimas de un atentado sexual por ejemplo, La Segunda Sala de lo Penal de la Excma. .Corte Suprema de Justicia del Ecuador ha sentado una doctrina de pro societate, (es decir contraria a la doctrina pro-reo,) y aun contra legem, por vulnerar lo dispuesto en el Art. 140 del CPP en su inciso final que dice: “La declaración del ofendido por si sóla no constituye prueba.” . Sin embargo, esa doctrina que es seguida a pies juntillas por el Ministerio Público ecuatoriano, puede resultar exagerada y peligrosa a la hora de ponderar entre el derecho de la victima a la retribución y el derecho del reo al debido proceso penal, esos fallos, en resúmen dicen:


  • GJ Serie XVI No. 9,p. 2363: 2da Sala:


El Tribunal Absuelve. La Suprema señala: “Debe tomarse en cuenta que en los delitos sexuales la jurisprudencia y la doctrina admiten que es muy raro la existencia de testigos presenciales del hecho delictivo. En el presente caso existen indicios que son varios…asi como testimonios propios (no dice cuales) lo cual conduce a determinar la responsabilidad del encausado”. Condena por violación.-


  • GJ Serie No.XVIII No. 1, p. 3254: 2ª Sala:


En infracciones sexuales…se ejecuta sin la presencia de testigos. Cobra Importancia el testimonio de la perjudicada si se trata de una menor de 11 años “cuyos dichos deben ser tomados en cuenta por verdaderos” cuando no existe prueba que la contradiga. Las pruebas determinadas en los considerandos Cuarto y Quinto son suficientes para establecer la existencia del delito…”

9.-LA VICTIMOLOGÍA EN LOS CÓDIGOS PENALES; Y, EN ESPECIAL, EN NUESTRO CÓDIGO PENAL ECUATORIANO,
Enclaustrados en una construcción lógico abstracta, propia de la escuela clásica del Derecho Penal, contenidas en el límite del principio de legalidad o reserva; sin embargo, de lo antes dicho, veremos, inserciones de algunas ulteriores reformas penales de carácter positivista61, encontramos, en el CP de 1938, codificado en 1971 y aun en vigencia con muchas reformas, disposiciones propias del Códice negro Italiano de í930 o Código Rocco, entre otras influencias legislativas de los códigos belga, español, argentino, etc, sin que por ahora, dado lo breve de este ensayo, seamos exhaustivos, en algunas referencias concretas al comportamiento de la víctima, que incide en el resultado criminoso; sin que se pueda afirmar por ello, que nuestro código penal obtenga, generalmente, de los actuales principios victimológicos, sus efectos atenuantes o exonerantes,[ salvo las reformas polémicas al Código Penal previstas en la L. 2005-2. publicadas : RO # 45 de 23 de junio del 2005, en relación a los delitos de carácter sexual, en donde por primera vez se hace expresamente referencia a la frase “víctima” en la legislación ecuatoriana en esta materia]. En donde no pudo prescindir de lo estudios de la psicología del comportamiento humano de su tiempo, empero dejando ver una recarga politico criminal de máximo derecho penal para los imputados en estas materias62 . Y, veremos algunos ejemplos tipificados en el Código penal Ecuatoriano, en cuya parte general aparecen de las siguientes actitudes de la víctima:



  • La legítima defensa63;

  • La provocación de la víctima 64


En la parte especial del Código penal ecuatoriano encontramos otras referencias, sobre:


  • la provocación de la víctima.65

  • El consentimiento de la Víctima66:



Igualmente el conocimiento del mundo de la víctima, se puede aplicar a través del estudio de algunas cuestiones del Derecho Procesal Penal Ecuatoriano.-
10.-VICTIMOLOGÍA EN LOS DELITOS CONVENCIONALES.
Los trabajo iniciales en materia de Criminología, estudiaron a la victima, en su personalidad, conducta, y proceder (incitando, cooperando, y hasta solicitando ayuda al malhechor) y a su victimario ( en cuanto a la selección que hace de ella; en cuanto al estudio que éste hace de su victima, o de las oportunidades que tiene éste de acceder a ella), respecto de la comisión de los delitos más comunes que denominaremos convencionales, Por ejemplo delitos contra la propiedad (hurto, robos, apropiaciones, estafas usurpaciones, Etc.); delitos sexuales sobre niños, ancianos, personas enfermas o discapacitadas al cuidado, custodia o protección del sátiro; delitos contra la vida (abortos consentidos, ayuda al suicidio, parricidios, conyugicidios); Pornografía para niños y adolescentes; Delitos de tránsito67 o por circulación de vehículos automotores; Etc.. Generalmente respecto de los delitos que se encuentran descritos en el Código Penal, se los denomina “delitos convencionales”. Cabe señalar que los primeros trabajos y las investigaciones que consolidaron a la victimología inicialmente se basaron sobre esta clase de criminalidad convencional que miran más a la víctima como individuo, propio de una criminología de corte Liberal
Por su condición de ser muy didáctico, en especial, para los delitos contra la propiedad, transcribiremos una cita del criminalista norteamericano W. RECKLESS68, quien dice:
“…la víctima inicia la relación. Ella envía las señales que el receptor (el agente) recibe. En este modelo, uno debe presumir que la víctima genera el comportamiento criminal en el autor.
En efecto, si se mira detenidamente y e forma esquemática el desarrollo del delito desde su génesis hasta el resultado final, es difícil desligar en la mayoría de los casos la acción del delincuente de la acción de la víctima; sería casi como pretender escuchar la radio sin que exista una fuente emisora o productora del sonido. En los casos de delito contra la propiedad se encuentra, casi siempre de antemano, una ostentación de riqueza que contrasta crudamente con la indigencia de otros y que los incita a saldar, en alguna forma, la injusta distribución de los bienes. Esa ostentación está, no obstante, rodeada de medios no muy idóneos de seguridad, facilitando así la comisión del delito; puertas con cerraduras débiles, ventanas de vidrio sin rejas protectoras, vehículos sin mecanismos de seguridad ni alarma, damas atiborradas de ricas joyas caminando por sitios congestionados, personas que llevan la cartera con el dinero en bolsillos o sitios muy visibles de su vestimenta, grandes almacenes de sistema de autoservicio cuya mercadería está a la mano de todos con deficiente servicio de vigilancia, etc.”
11.-VICTIMOLOGÍA Y DELITOS NO CONVENCIONALES.
Delitos No Convencionaleshace referencia a aquellas infracciones que, a veces, aun no han sido tipificadas en la legislación penal nacional común; o al menos que están reguladas en leyes penales no comunes; o a veces en tratados y convenios internacionales, muchas veces secretos para el común de la ciudadanía; pero que son preocupación de estudio por la Criminología, a efectos de enhebrar una nueva política criminal que permita la promulgación de nuevas leyes que permitan al menos un control social sobre éstos nuevos fenómenos sociales que son reprochable, por sus efectos de dañosidad social para el ciudadano, la sociedad y el Estado. Estas infracciones no convencionales generan un nuevo tipo de víctimas y victimantes; empero sea, de carácter familiar o colectivo natural; o personas colectivas jurídicas
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