Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Argentina sobre derechos humanos de las mujeres






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7.1 La demanda

Portal de Belén solicitó mediante acción de amparo la anulación de la autorización para fabricar “Inmediat” por laboratorios Gador,, expedida por el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación mediante, mediante certificado N 42273 señalando que el medicamento

  • Produce un aborto temprano al impedir la implantación en el útero del óvulo fecundado. Por la caída del endometrio.


  • Que bajo la denominación de · “anticoncepción de emergencia” se esconde una forma de supresión de un ser humano recién concebido.

  • Que el medicamento produce efectos luego de la concepción por lo cual su utilización violenta el deber del Estado de proteger la vida desde el momento de la concepción11
  • .


7.2 Las sentencias

En primera instancia se hizo lugar a la pretensión mientras que en segunda instancia se rechazó el amparo en base a los siguientes argumentos.

El primero de los vocales preopinantes Doctor Rueda considero que no existía embarazo porque este se producía a partir de la anidación; que al no existir embarazo no existía tampoco delito de aborto, ya que éste pena la interrupción del embarazo. Señalo que se trataba de un periodo de la concepción que no había merecido atención del legislador ya que las conductas en la etapa anterior al embarazo no eran sancionadas represivamente. Consideró que la conducta de modificar el tejido endometrial, produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir el endometrio no está penada y que la pretensión de Portal de Belén implicaba sin lugar a dudas ampliar y extender indebidamente el tipo penal que caracteriza el delito de aborto – el embarazo – y así incluir en dicha figura delictiva, situaciones, hechos y prácticas que no se encuentran tipificadas por las normas penales.

Estimó que al no estar comprendida la problemática traída a consideración dentro del contexto normativo, se ha pretendido “ sobrejudicializar” la cuestión, lo que resulta una peligrosa intromisión judicial respecto a la cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación advierte permanentemente a los magistrados y de este modo introducir, producir y resolver a través de los jueces, un asunto que es de privativo, exclusivo y excluyente conocimiento y decisión del Congreso de la Nación y del Poder Ejecutivo Nacional en Promulgar la legislación que aquel dicte.

El segundo de los vocales de la Cámara Federal de Córdoba Dr. Mosquera consideró que en el amparo resulta improcedente ingresar al conocimiento y resolución de pretensiones que exigen una complejidad de debate y prueba, y que la cuestión en debate hace al comienzo de la vida, tema este sobre el cual no hay acuerdo científico, ni jurídico, por lo que según su opinión su tratamiento excede el marco del amparo.

El Tercero de los miembros del Tribunal Dr. Sánchez Freytes juzgó que en el marco del proceso de amparo no se ha podido probar que el fármaco Inmediat vulnere en forma manifiesta las garantías legales a favor de la vida reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico, pone de resalto que para autorizar la venta del medicamento el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación tuvo en cuenta el informe técnico favorable del Instituto Nacional de Medicamentos habiendo tomado incluso intervención la Dirección de Asuntos Jurídicos, coincide con el Dr. Mosquera que sería necesario un mayor ámbito de debate y prueba para dilucidar una cuestión opinable o discutible dada la orfandad probatoria con la que cuenta la alzada.

Por otra parte puso de relieve que el fármaco es de venta “bajo receta, con exclusión de cualquier otra leyenda, y que no ha acompañado a la causa dato alguno que permita concluir que el medicamento puede ser vendido sin receta.

La CSJN revocó la resolución de la Cámara y decidió que “la píldora del día después” es abortiva, concretamente dijo “Que el fármaco "Imediat" tiene los si­guientes modos de acción:……… c) modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación" (conf. fs. 112). Que el último de los efectos señalados ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo. Se configura así una situación que revela la imprescindible necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego” y en consecuencia ordenó al Estado Nacional, Ministerio Nacional de Salud y Acción Social, Administración Nacional de Medicamentos y Técnica Médica; que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación distribución y comercialización del fármaco "Imediat" 12 Igual postura adoptó la Suprema Corte de Chile13 mediante Resolución 2141 del 21-03-01 el Instituto de Salud Pública de Chile autorizó la venta de la píldora del día después bajo el nombre “Postinal”; algunas organizaciones de bien público como el Movimiento Mundial de Madres y el Instituto para el Estudio Internacional de la Vida interpusieron un recurso de protección tendiente a impedir la fabricación y venta del medicamento y la erogación de la autorización ministerial. La Corte Suprema de Chile en voto dividido decidió que el efecto del medicamento es evitar la implantación del óvulo fecundado en el útero de la madre mediante una alteración del endometrio que lo hace menos apto para la implantación.

Sostuvo la mayoría de la Corte que la Píldora en Cuestión atenta contra el derecho a la vida que está protegido por la Constitución Política de Chile y por la Convención de San José de Costa Rica; además señala que constituye un aborto penalizado en el Código Penal y prohibido en el Código Sanitario.

El fallo de la Corte Constitucional de Chile ha merecido un comentario favorable de Jorge Scala quien considera que con este fallo la Sala Constitucional de la Corte Suprema respeta eficazmente los derechos de la persona por nacer14.
7.3 Las consecuencias de la sentencia

.

Por nuestra parte pensamos que tanto los dispositivos intrauterinos15, como los medicamentos que producen una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación constituyen técnicas anticonceptivas y no prácticas abortivas.

Al respecto en el ámbito del derecho penal Edgardo Donna “señala que de admitirse la protección penal del nascitirus a partir de la fecundación, las conductas abortivas ocurridas durante el periodo anterior a la anidación no podrían castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios científicos actualmente disponibles no permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia mujer solo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo realmente se ha producido.”16

A diferencias de otras sentencias este Pronunciamiento no ha sido seguido por la legislación en la Argentina, ya que la Ley 25.673 creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, en el ámbito del Ministerio de Salud. Cuyos objetivos fueron entre otros, alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia y prevenir embarazos no deseado

En el marco de dicha normativa la píldora del día después es admitida como una forma de resguardo del derecho de la mujer de oponerse a embarazo no deseados, forma parte del Plan de Salud Pública de Prestación obligatoria y es distribuida gratuitamente por los nosocomios de la Capital Federal. Su venta en farmacias está permitida y no requiere receta archivada.17

8. Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva. La esterilización

La esterilización es un método de contracepción permanente o al menos duradero, que puede provenir como consecuencia de tratamientos de quimioterapia o farmacológicos, o de intervenciones quirúrgicas.

Las formas más frecuentes de esterilización quirúrgica son la “ligadura de tubaria”18 y la “vasectomía”19

El tema de la esterilización esta tratado en las leyes de ejercicio de la medicina

En la legislación nacional la Ley 17732 establecía en su Art. 20 N 18 la prohibición de “practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores.”

Muchas veces fue cuestionada su constitucionalidad frente a los tribunales ya que no existe una obligación de procrear y por lo tanto el estado no puede reglamentar que la decisión de no procrear o la esterilización sea sometido al condicionamiento de una necesidad terapéutica, el bien jurídico protegido es la integridad reproductiva de las personas y ella pertenece al ámbito de la privacidad y su autolimitación voluntaria no compromete el orden público.

La decisión de evitar la concepción mediante la esterilización hace a la vida privada de los individuos y no puede ser sometida a control estatal.20

8.1Jurisprudencia.

Entre los muchos casos que resolvieron la cuestión nos permitimos recordar al dictado por el Tribunal de Quilmes que hizo lugar a un pedido de esterilización sin motivos terapéuticos, en el supuesto de una mujer que habitaba en el pueblo de Florencio Varela, madre de 12 hijos, quien se encontraba embarazada nuevamente, y solicito una autorización para someterse a una “ligadura tubaria” al finalizar décimo tercer embarazo, alegando: motivos “ sociales”, (su necesidad de reposo durante los embarazos le impedía cuidar adecuadamente a su hija menor que tenía problemas de salud) y “económicos” (que la numerosa familia se mantenía con los escasos recursos del concubino padre de los últimos 5 hijos, los que resultaban insuficientes para atender adecuadamente las necesidades del grupo familiar)

El Tribunal de Familia N 1 de Quilmes en ese caso señaló dos cuestiones importantes. A saber:

  • “La conciencia moral o las creencias religiosas de cada persona son las que han de gobernar conductas tan íntimas como tener hijos o no tenerlos, en tanto ello hace al plan personal – personalísimo – de vida autorreferente, que no deriva efectos nocivos para los demás, por ello que se deba solicitar autorización quirúrgica de esterilización definitiva deja la sensación que las decisiones personalísimas como la adoptada por la peticionante dependen de que el Estado diga si o no, o sea que las decisiones de su vida íntima deben pasar por el ojo incómodo y atrevido de un supervisor estatal”

  • Si bien la peticionante solicita la autorización para una “ligadura tubaria”, exclusivamente por una decisión que importa su responsabilidad en cuanto su situación económica y su realidad y no por una razón terapéutica, lo que implica su preocupación por la subsistencia y bienestar de los menores y que es consciente de los derechos y obligaciones que le competen en el ejercicio de la patria potestad y maternidad responsable, es de todo punto de vista atendible por el juez quien debe actuar mas como ejecutor de un orden público de protección, que como árbitro de una competición particular”21

8.2 Las consecuencias de las sentencias. El cambio de legislación

Las numerosas sentencias dictadas en el país22 dieron lugar a que se sancionaran múltiples leyes provinciales23 hasta que finalmente se dictó la ley la ley 26130 que modifica al inc. 18, del art. 20 del Cáp. I; del tía. II de la ley 17132 de régimen legal del ejercicio de la medicina, odontología y actividades auxiliares de las mismas, permitiendo practicar intervenciones que provoquen la imposibilidad de engendrar o concebir, y estableciendo que las intervenciones de contracepción quirúrgica deben ser realizadas sin cargo para el requirente en los establecimientos del sistema público de salud y que las organizaciones de la seguridad social y las entidades de medicina prepaga tienen la obligación de incorporar estas intervenciones médicas a su cobertura de modo tal que resulten totalmente gratuitas para el/la beneficiario/a.

Lo mas importante a señalar de esta legislación es que forma parte del Programa de Prestaciones Básicas Obligatorias, que debe practicarse gratuitamente en todo el país , solamente requiere del consentimiento informado para su realización y no es necesaria la autorización del marido, lo que da cumplimiento acabado con el derecho de la mujer a disponer de su propio cuerpo y evitar embarazos no deseados, contemplado entre otras normas en el PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, adoptado y abierto a la firma el 16 de diciembre de 1966. Ratificado por la Argentina por ley 23.313, PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, adoptado y abierto a la firma el 16 de diciembre de 1966. Ratificado por la Argentina por ley 23.313, CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER, cuyo texto fuera aprobado por la Asamblea General de las Naciones unidas y abierto a la firma de los Estados Miembros de la citada Organización el  18 de diciembre de 1979. Ratificado por la Argentina por ley 23.179, CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER “CONVENCIÓN DE BELEM DO PARÁ”, adoptada en la ciudad de Belem do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, Ratificado por la Argentina por ley 24.632.

Esta legislación ha sido recientemente completada por la La ley de Protección Integral a las Mujeres (ley 26.485), promulgada en el Boletín Oficial del 14 de abril del 2009, de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República, que en su artículo3 garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y al enumerar las formas de violencia, establece “d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud”.

9. Derecho a la no auto- incriminación en caso de aborto.

En nuestro país como en muchos otros de la región latinoamericana el aborto es considerado un delito.

Muchas veces las mujeres llegan a los hospitales públicos con Abortos Autoprovocados o realizados en medios no hospitalarios, cuando a consecuencias de la pérdida del embarazo su vida se encuentra en riesgo.

La cuestión consiste en determinar si se puede incriminar a la mujer que para salvar su vida recurre al Hospital con un aborto autoprovocado o realizado clandestinamente.

9.1 El Fallo plenario de 196624 Caso Natividad Frías.

La Cámara del Crimen de la Capital Federal resolvió ya hace 40 años que no puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo -oficial o no-, pero sí corresponde corresponde hacerlo a los instigadores o cómplices

El fundamento principal del fallo radicaba en la imposibilidad de vulnerar el secreto profesional médico.
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