Auto denegando la adopción de medidas provisionalísimas previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. (1) (2)






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títuloAuto denegando la adopción de medidas provisionalísimas previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. (1) (2)
fecha de publicación23.03.2017
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Auto denegando la adopción de medidas provisionalísimas previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. (1) (2)


DILIGENCIA DE CONSTANCIA. En .............................., a .............................. de .............................. de .............................. La extiendo yo el/la Secretario/a, para hacer constar que en el día de hoy, ha sido presentado, por turno de reparto, procedente de la Oficina de Registro General del Decanato, el anterior escrito/solicitud, con el/los documento/s que se acompaña/n y la/s copia/s simple/s, de lo que doy fe.
EL/LA SECRETARIO/A.
M/
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº .............................. DE ..............................
AUTOS: Medidas Provisionales Previas Nº .............................. / ..............................
AUTO
En la ciudad de .............................., a .............................. de .............................. de ..............................
Dada cuenta, por turnado el anterior escrito procedente de la Oficina de Registro General del Decanato, con el/los documento/s que se acompaña/n y la/s copia/s simple/s


ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO. Por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña .............................., en nombre y en la representación acreditada de Don/Doña .............................. / por Don/Doña .............................., en su propio nombre y derecho, se ha presentado escrito, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que se solicita la adopción de medidas provisionales previas a la demanda que se propone promover contra Don/Doña ..............................,.
De lo expuesto por la parte solicitante se desprende la existencia de hijos del matrimonio, menores de edad.
En el mismo escrito, mediante Otrosí, se solicita la adopción inmediata, con carácter de provisionalísimas, de las medidas previas solicitadas en orden a la separación provisional de los cónyuges, guarda y custodia de los hijos menores y uso de la vivienda y ajuar familiares.


FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Establece el artículo 771.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio, puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil.
Examinada, con carácter previo, la competencia territorial de este órgano jurisdiccional, este Juzgado se estima competente para el conocimiento de las medidas solicitadas, por tener su domicilio la parte solicitante en este Partido Judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 771.1 citado.
SEGUNDO. Previamente a la adopción de las medidas, el Tribunal debe convocar a los cónyuges y, si hubiese hijos menores de edad o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, que se celebrará en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberán asistir los cónyuges asistidos de Abogado y representados por Procurador.
TERCERO. Por su parte, el párrafo 2º del número 2 del artículo 771 dispone que en la misma resolución en la que se acuerde citar a la comparecencia mencionada, el tribunal podrá acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a los que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación a la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Contra esta resolución no se dará recurso alguno.
Para la adopción inaudita parte de tales medidas, no basta con el empleo de fórmulas más o menos estereotipadas, sino que es preciso que se acredite, si quiera sea indiciariamente, la concurrencia de hechos o circunstancias que denoten la concurrencia de la nota de urgencia que justifique la adopción de las medidas solicitadas sin dar traslado al otro cónyuge; lo que no acontece en el caso que nos ocupa, en el que no se justifica la necesidad de la adopción de tan importantes medidas.
Y ello sin perjuicio de la celebración de la comparecencia que prevé el artículo 771.2, acerca de las medidas provisionales previas a la demanda solicitadas.
Por lo anteriormente expuesto, vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación al caso


PARTE DISPOSITIVA

I. Por turnado ante este Juzgado el anterior escrito, junto con el/los documento/s que le acompaña/n y su/s copia/s simple/s, entre los que se incluye el poder (apoderamiento "apud acta" / designación de oficio) en el que figura el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña .............................., se tienen por solicitadas por Don/Doña .............................. medidas provisionales previas a la demanda que se propone promover frente a Don/Doña .............................., sobre nulidad/separación/divorcio; fórmense los oportunos autos que se registrarán en el Libro correspondiente, dándose número, teniéndose por comparecido y parte a dicho/a Procurador/a en nombre y representación de Don/Doña .............................., con quien se entenderán las sucesivas diligencias en la forma y modo dispuestos por la Ley, en virtud de la escritura de poder que se acompaña.
Procédase, tal y como se solicita, a la devolución de la escritura de poder aportada, mediante su desglose, dejando copia de su original previo testimonio para su constancia en autos, con entrega de la misma al Procurador aportante.
II. Cítese a lo expresados cónyuges a la comparecencia que tendrá lugar en la Sala de Audiencia de este Juzgado el próximo día .............................. de .............................. de .............................. a las .............................. horas, citándose a la parte demandante a través de su representación procesal. Cítese al referido demandado/a a través de la Oficina Común de Notificaciones y Embargos dependiente del Decanato de los Juzgados de esta Ciudad, con traslado de copia simple del escrito y documentos que le acompañan.
Cítese asimismo al Ministerio Fiscal mediante la notificación de la presente resolución.
III. No ha lugar a la adopción de las medidas provisionalísimas solicitadas por Otrosí.
IV. En la cédula de citación infórmese a las partes de lo siguiente:
Que deben acudir personalmente, asistidos de Abogado y representados por Procurador. Para el caso de que el/la demandado/a pretenda la designación de Abogado y Procurador por el turno de oficio, deberá comparecer en la Secretaria de este Juzgado dentro de los DOS DÍAS siguientes a su citación, a fin de realizar dicha petición; advirtiéndole que, de no hacerlo así, se le tendrá por no comparecido, con las consecuencias legales inherentes.
Que ambas partes deben concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, debiendo aportar los documentos que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, certificaciones registrales o títulos de propiedad; todo ello con copias para la parte contraria y el Ministerio Fiscal.
Que la parte demandante deberá aportar el día señalado para la comparecencia, certificaciones literales y actualizadas de la inscripción de matrimonio y de nacimiento de los hijos, expedidas por el Registro Civil.
Que, dentro de los tres días siguientes a la citación, deberán indicar las personas que por no poder presentarlas ellas mismas, han de ser citadas a la vista por el tribunal para que declaren en calidad de partes o de testigos, facilitando los datos y circunstancias precisas para su citación.
Que, dentro de los tres días siguientes a la citación, deberán indicar si pretenden recabar el informe de especialistas a que se refiere el artículo 92 del Código Civil.
Por último, que su falta de asistencia puede determinar que se consideren como ciertos los hechos puestos de manifiesto por el cónyuge solicitante en su escrito para fundamentar sus peticiones acerca de las medidas provisionales de carácter patrimonial.
La presente resolución no es susceptible de recurso alguno.
Así, por este mi auto, lo acuerdo, mando y firmo el/la Sr./Sra. Ilmo./a. Juez/Magistrado-Juez Don/Doña .............................., que lo es del Juzgado de Primera Instancia número .............................. de los de ..............................
EL/LA JUEZ/MAGISTRADO-JUEZ EL/LA SECRETARIO/A.


______________________________
(1) El apdo. 1 del art. 771 de la LEC, reproduciendo la norma contenida en el art. 104 CC permite interesar con anterioridad a la presentación de la demanda la adopción de medidas cautelares --S.A.P. de Barcelona, de 15 de septiembre de 1992 y A.A.P. de Barcelona, Secc. 12ª, de 7 de julio de 1995-- con el designio de armonizar temporal y provisoriamente, en principio --arts. 91 y 106 CC; A.A.T. Valencia, de 19 de enero de 1988 y S.A.P. de Granada, de 8 de septiembre de 1993--, los aspectos patrimoniales y extrapatrimoniales de una unión conyugal en crisis --Cfr., S.A.P. de Badajoz, de 28 de mayo de 1991--.

Pese a las omisiones de la norma, ha de entenderse que la solicitud tanto puede revestir forma escrita como realizarse mediante comparecencia; no ha de sujetarse a solemnidad o fórmula alguna, bastando con que exprese los datos de identificación de los cónyuges interesados, sus domicilios o los lugares en que puedan ser habidos, si existen o no hijos del matrimonio, y en caso afirmativo su identidad y circunstancias, así como las medidas cuya adopción se interesa de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 102 y 103 CC.

Se autoriza la presentación de la solicitud ante los órganos jurisdiccionales del lugar en que radique el domicilio del cónyuge instante, que únicamente es fuero subsidiario al de la residencia actual o última de los demandados «que no tuvieren domicilio o residencia fijos» respecto de los procesos principales contenciosos (art. 769, 1, párr. segundo), o alternativo en los consensuales (art. 769, 2).

En materia de postulación se modaliza el régimen común de estos procesos (art. 750 LEC 1/2000) al relevarse la necesidad de representación causídica y de dirección letrada para formular la solicitud --lo que coincide, empero, con la regla general de los arts. 23.2, 3º y 31.2, 2º LEC 1/2000--, imponiéndose como preceptiva, en cambio, para las actuaciones subsiguientes.

La norma contempla dos posibles situaciones: a) las que podemos llamar «ordinarias»; y b) las de «urgencia».

a) El procedimiento ordinario, de obligada observancia en cualquier caso, impone que admitida la solicitud --ha de entenderse que por providencia, atendido que la norma no emplea una «fórmula impersonal» (art. 206.2, 1ª y párr. 25 del apdo. IX de la Exposición de Motivos)-- se convoque a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia --orientada a salvaguardar los derechos prestacionales a la contradicción, a la audiencia bilateral y a la defensa (art. 24.1 C.E.), a celebrar, en principio, dentro de los diez días siguientes --este plazo se dilatará, v. gr., si el cónyuge solicitado interesa la designación de Abogado y Procurador de oficio--. Al acto deberá acudir cada uno de los cónyuges con su propia representación causídica y dirigidos por Letrado.

No dice la norma qué habrá de resolverse si no compareciere ninguno de los cónyuges, limitándose a prever que la sola inasistencia de alguno de ellos únicamente «podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial».

En el acto de la comparecencia, pueden darse, a su vez, las siguientes situaciones:

a1) Supuesta la asistencia de ambos cónyuges y la inexistencia de hijos, que medie acuerdo respecto de las medidas a adoptar. En este supuesto, salvo que el Juzgado tenga razones fundadas para rechazar en todo o en parte el contenido de la propuesta presentada, finalizada la comparecencia dictará Auto dentro de tercero día aprobando el convenio. En otro caso, se procederá como en a3).

a2) Supuesta la asistencia de ambos cónyuges y la existencia de hijos del matrimonio menores o incapacitados, que medie acuerdo respecto de las medidas a adoptar. En este situación, si el Ministerio Fiscal no opusiere objeción alguna en relación con las relativas a los hijos y el Juzgado reputa admisible el contenido de la propuesta presentada, finalizada la comparecencia dictará Auto dentro de tercero día aprobando el convenio. En otro caso, se procederá como en a3).

a3) Si no asistieren ambos cónyuges, o, concurriendo, no mediase acuerdo de los mismos en cuanto a las medidas a adoptar, lo mismo que cuando en alguno de los casos anteriores, el órgano jurisdiccional considere rechazable en todo o en parte la propuesta presentada. En estos casos, oídas las alegaciones de los cónyuges o del que de ellos concurra y, en su caso, el Ministerio Fiscal, se abrirá un trámite para practicar las pruebas conducentes que aquéllos propongan y las que el propio Juzgado estime oportuno acordar de oficio, permitiendo que, si no fuere posible realizarlas todas en el acto, se señale una única audiencia dentro de los diez días siguientes para practicar todas las que falten. La locución «unidad de acto» empleada por la norma parece argüir la imposibilidad de señalar más de una audiencia para prueba, ni aun dentro del plazo legal.

Finalizado uno u otro actos, el Juzgado dictará Auto dentro de tercero día acordando lo procedente, contra el cual no cabe interponer recurso alguno.

b) En los casos de «urgencia», al tiempo que se admite a trámite la solicitud, podrá el Juez acordar mediante Auto «los efectos a que se refiere el art. 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares».

En nuestro criterio, no debería resultar suficiente con el empleo de fórmulas más o menos estereotipadas que reproduzcan la dicción legal o con la mera afirmación de que la urgencia existe, sino que habrán de proporcionarse al órgano jurisdiccional, precisa y circunstanciadamente, los elementos fácticos de los que inducir objetiva y razonablemente la realidad de aquellos asertos.

Contra la resolución del Juez acordando medidas urgentes no cabe interponer recurso alguno (apdo. 2, párr. segundo, in fine). Se acoge así por la norma el criterio mayoritariamente seguido por la jurisprudencia menor --Vid. AA.A.P. de Barcelona, de 15 de septiembre de 1989, 14 de diciembre de 1990; A.A.P. de Barcelona, Secc. 12ª, de 7 de julio de 1995; A.A.P. de Madrid, Secc. 22ª, de 22 de mayo de 1992--.

La subsistencia de las medidas acordadas se subordina a la presentación de la demanda de separación, divorcio o nulidad dentro de los treinta días siguientes al en que se notifique la resolución a los interesados (así, también, LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI).

(2) Como decíamos supra, el párrafo 2º del apartado 2 del artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de que, en los casos de urgencia, el Juez, a la par que cita a la comparecencia a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio Fiscal, acuerde de inmediato las medidas a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y en relación a la custodia de los hijos y el uso de la vivienda y ajuar familiares, tal y como se preveía en el artículo 1881 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente. Las medidas se adoptarán sin dar traslado al otro cónyuge y sin oír al Ministerio Fiscal en el caso de que existan hijos menores de edad.

Esta posibilidad de acordar las medidas mencionadas inaudita parte, ha llevado a algunos autores, como es el caso de LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, a cuestionar su constitucionalidad, por incidir en el derecho a la tutela judicial efectiva, y el perjuicio que se ocasiona a una persona obligándole a salir de su domicilio sin haber sido oído, colocándole en una situación de indefensión. En cualquier caso, tal posibilidad es excepcional pero común a cualquier medida cautelar (vid. artículo 733.2 LEC); y el órgano jurisdiccional deberá examinar con atención los hechos en los que se funde tal petición y concluir acerca de la verosimilitud de los hechos y de la concurrencia de la nota de urgencia en el caso sometido a su consideración, razonando en el Auto su decisión y el porqué de no haber sido oído el otro cónyuge. Si tales circunstancias se apuntasen, parece oportuno adoptar las medidas sin dar traslado, ante la situación de riesgo que pudiera plantearse, pues en cualquier caso, seguirá el trámite de las medidas provisionales previas, teniendo lugar la comparecencia en un lapso de tiempo corto, en la que serán examinadas contradictoriamente las circunstancias que motivaron su adopción y podrían ser modificadas las medidas adoptadas a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y en relación a la custodia de los hijos y el uso de la vivienda y ajuar familiares.

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