4. Competencia. Juez competente en acciones de divorcio






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Graciela Medina1

El “Proceso de Familia” en el CCyCN2.

Sumario: 1.- Introducción y denominación.- 2.- Principios generales.- 2.1.- Principio de tutela judicial efectiva. 2.1.2 Contenido. 2.1.3 La tutela judicial efectiva en el CCyCN. 2.2 Principio de Inmediación. 2.2.1 El principio de Inmediación en el CCyCN. 2.3 Buena fe y lealtad procesal. 2.3.1 El principio de buena fe y lealtad procesal en el CCyCN. 2.4 Principio de oficiosidad. 2.4.1 El impulso de oficio. 2.4.2. Excepción al impulso de oficio. 2.4.3. Limitación del principio de disposición de los hechos y el proceso. 2.4.4 Las facultades en materia de prueba. 2.4.5 El principio de oficiosidad en el CCyCN.. 2.5 Principio de oralidad. 2.5.1 El principio de oralidad en el CCyCN. 2.6 Acceso limitado al expediente. 2.7 Acceso a la justicia. 2.8 Participación en el proceso de niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad. 2.8.1 Derecho a ser oído. 2.8.2. Ámbito de aplicación. 2.8.3. Procesos que los afecten directamente. 2.8.4. Instrumentos procesales para asegurar el derecho: “entrevista personal”. 2.8.5. Derecho a que su opinión sea tenida en cuenta. 2.8.6 Participación en el CCyCN. 2.9 Resolución pacífica de los conflictos. 2.9.1 La resolución pacífica de los conflictos en el CCyCN. 2.10 Especialización de los jueces. 2.11 Interés superior del niño. 2.12 Principios relativos a la prueba. 2.12.1. Principios de la prueba. 2.12.2. Carga dinámica de la prueba. 2.12.3 Normas relativas a la prueba en el CCyCN. 2.12.4 Testigos. 3. Acciones del estado de familia. 4. Competencia. 4.1. Juez competente en acciones de divorcio. 4.1.1. Juez competente en acciones de disolución de la sociedad conyugal cuando medie quiebra o concurso. 4.2. Juez competente en acción de nulidad de matrimonio. 4.3. Juez competente en acciones de filiación. 4.4. Juez competente en acciones de adopción. 4.4.1. Juez competente en el juicio de declaración judicial de adoptabilidad. 4.4.2. Juez competente en el juicio de guarda con fines de adopción. 4.4.3 Juez competente en el juicio de adopción. 4.4.4. Juez competente en el juicio de adopción de integración. 4.4.5. Juez competente en el juicio de adopción de mayor de edad. 4.5. Juez competente en las acciones derivadas de la unión convivencial. 4.6. Juez competente en acciones de alimentos. 4.7. Juez competente en acciones para solicitar compensación económica. 5. Medidas provisionales

1.- Introducción y denominación.-

3El sistema jurídico receptado en la Constitución Nacional (CN) establece que los Códigos de fondos son regulados en forma exclusiva por el gobierno federal, mientras que las leyes de procedimiento son establecidas por cada provincia en particular.

El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyCN) se aparta de esta norma relativa a la división de poderes entre la Nación y las Provincias y regula en su articulado tanto el proceso de familia como el proceso sucesorio que hasta el momento ha sido competencia exclusiva de los Estados provinciales de conformidad con lo establecido por los arts. 121, 5; 75, inc. 12; 116 y 117 de la CN).

Puede pensarse que este avance de la legislación nacional por sobre las normas procedimentales provinciales es contrario a la división de poderes entre la provincia y la Nación, establecida en la Constitución Nacional y que las Provincias preservan celosamente y por lo tanto que ellas son inconstitucionales.

No creemos que las normas relativas a los procesos de familia sean inconstitucionales. Lo que ocurre es que el sistema del CCyCN, impresiona porque se presenta ordenado en un título, llamado “Procesos de familia”, que convoca a pensar en competencia provincial, pero desde siempre han existido normas procesales en el Código Civil, como las de “declaración de demencia” (arts. 140 y ss., CCiv.); las referentes al trámite y prueba y competencia a seguir en los procesos de separación y de divorcio vincular (arts. 205, 215, 232 y 236, CCiv.); las que regulan la competencia, trámite y efectos de los recursos en los juicios de alimento (arts. 227, 228, 374, 375, y 376, CCiv.), así como las del juicio de adopción o las que determina la competencia sucesoria y tales normas procesales nunca se declararon inconstitucionales.

Por otra parte hay una multiplicidad de normas procesales nacionales que han sido dictadas por el Congreso de la Nación, entre ellas cabe mencionar la ley 26.485, llamada también Ley de Protección Integral a la Mujer, que en su Título III se ocupa de los procedimientos en dos capítulos. En el primero se establecen los derechos y garantías mínimas de procedimientos judiciales y administrativos que son obligatorios para la Nación y las Provincias, mientras que en el segundo se regulan los procedimientos que sólo rigen en forma obligatoria en la Nación, siendo libres las jurisdicciones locales de dictar las normas de procedimiento o adherir al régimen procesal previsto por la ley.

El sistema propugnado por el CCyCN sigue la antigua doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que establece que las normas procesales dictadas por la legislatura nacional son constitucionales, en tanto resulten esenciales para la vigencia de la institución de fondo, y es similar al seguido por la ley 26.485, en tanto sólo establece principios uniformes mínimos, que aparecen como imprescindibles para hacer efectivos los derechos de fondo establecidos en el Código, pero se abstiene de regular los procedimientos en sí.

Los procesos de familia, a los que estamos haciendo referencia, han sido regulados en el Título VIII, “Procesos de familia”, del Libro II, “Relaciones de familia”, del CCyCN, en cuatro capítulos comprendidos entre los arts. 705 al 723. El capítulo 1 se refiere a los “Disposiciones generales”; el capítulo 2 trata de las “Acciones de estado de familia”; el capítulo 3 se refiere a las “Reglas de competencia”; finalmente, el capítulo 4 se ocupa de “Las medidas provisionales”4.

La cuestión más preocupante es que no se define qué es un procedimiento familiar, por ende no queda claro cuál es el ámbito de aplicación del sistema procesal establecido en el Título VIII antes mencionado. Cabe preguntarse si la norma incluye a los procesos seguidos por los hijos o por los cónyuges entre sí, por transmisión de enfermedades o por daños por violencia doméstica, o si están comprendidos los amparos de salud para lograr la cobertura de un tratamiento de discapacidad. O si abarca las autorizaciones para realizar una operación de reasignación de sexo cuando se trata de menores Ley 26.743. O si se aplican a los procesos de salud mental. En definitiva, no se sabe en qué medida la participación de los miembros de la familia en el litigio o el impacto que la resolución del conflicto tiene en todos los miembros de la familia permite considerar que se está frente un “proceso en materia de familia”.

Lo cierto es que los conflictos familiares no pueden ser solucionados de acuerdo a reglas clásicas cuya estructura tradicional sólo permite asignar culpas y castigos, tornándose ineficaz para solucionar conflictos familiares. De allí que es necesario para el derecho de familia tener una adecuada herramienta procesal para hacerlo efectivo, y ello es lo que busca el sistema proyectado.

2.- Principios generales.-

5Cabe señalar que los principios generales procesales, por su alto grado de abstracción, no pueden suministrar el procedimiento exacto a seguir, pero sirven para orientar la actividad creadora del poder judicial en toda la tramitación de los conflictos familiares y también para uniformar las respuestas procesales en todo nuestro vasto territorio.

Los principios generales se encuentran establecidos en los arts. 705 a 710 (recogen las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia en condiciones de vulnerabilidad)6

Estos principios generales son:

i.- Tutela judicial efectiva,

ii.- Inmediación,

iii.- Buena fe y lealtad procesal,

iv.- Oficiosidad,

v.- Oralidad,

vi.- Acceso limitado al expediente,

vii.- Acceso a la justicia,

viii.- Personas vulnerables,

ix.- Resolución pacífica de los conflictos,

x.- Especialización,

xii.- El interés superior de niños, niñas y adolescentes.

2.1.- Principio de tutela judicial efectiva7

El derecho fundamental de toda persona de acceder a tribunales independientes en procura de Justicia proclamado en el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el art. XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Pero donde está especialmente desarrollada es en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (PSJCR). Su art. 8.1 establece más claramente su contenido, señalando que implica el derecho: a) a ser oído con las debidas garantías; b) a que el proceso se desarrolle dentro de un plazo razonable; y c) a ser juzgado por un juez o tribunal competente; independiente; e imparcial, establecido con anterioridad por la ley. A su vez, en el art. 25.1 de esta Convención dispone: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales”. En los incisos siguientes, los Estados partes se comprometen a garantizar: a) que la decisión del recurso antes indicado, estará a cargo de la autoridad competente; b) que cumplirán la resolución judicial del recurso; y c) que desarrollarán las posibilidades del recurso judicial.

Asimismo en el Preámbulo de la Constitución Nacional se proclama entre los fines del gobierno, el de “afianzar la justicia”, y concorde con ello en su art. 18 se garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas y de los derechos.

Al ciudadano del siglo XXI no le basta que el Estado adhiera a convenciones internacionales sobre derechos humanos, ni que los legisladores las plasmen en normas positivas, sino que requiere indefectiblemente que éstas sean efectivas. Así, de poco o nada sirve la adhesión a la Convención de Derechos del Niño, si no se provee un proceso efectivo para que éste sea adoptado y ejerza su derecho a vivir en una familia en lugar de vivir institucionalizado la mitad de su infancia.

2.1.2 Contenido

El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva es muy amplio, ya que despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, al acceder a la justicia; segundo, durante el desarrollo del proceso; y finalmente, al tiempo de ejecutarse la sentencia. Además la tutela judicial efectiva comprende los siguientes derechos: a) a ocurrir ante los tribunales de justicia y a obtener de ellos una sentencia útil, b) a acceder a una instancia judicial ordinaria y a lograr un control judicial suficiente sobre lo actuado en sede administrativa; c) a un juez natural e imparcial; d) a la eliminación de las trabas que impidan u obstaculizan el acceso a la jurisdicción (el acceso a la justicia es receptado además en forma expresa, por lo que se tratará más abajo); e) a la interpretación de las normas reguladoras de los requisitos de acceso a la jurisdicción en forma favorable a la admisión de la pretensión evitándose incurrir en hermenéuticas ritualistas (in dubio pro actione); f) a que no se desestimen aquellas pretensiones que padecen de defectos que pueden ser subsanados; g) a la no aplicación en forma retroactiva de nuevas pautas jurisprudenciales con relación a los requisitos de admisibilidad, a fin de evitar situaciones de desamparo judicial; h) a peticionar y obtener tutela cautelar para que no se torne ilusorio el derecho que se defiende; i) al cumplimiento de todas las etapas del procedimiento legalmente previsto, el cual deberá asegurar la posibilidad del justiciable a ser oído, y a ofrecer y producir la prueba pertinente antes de dictarse la sentencia; j) a una decisión fundada que haga mérito de las principales cuestiones planteadas; k) a impugnar la sentencia definitiva; l) a tener la posibilidad de ejecutar en tiempo y forma la sentencia y, por ende, a su cumplimiento por parte de la autoridad condenada; y m) al desarrollo del proceso en una dimensión temporal razonable.8

2.1.3 La tutela judicial efectiva en el CCyCN.

Múltiples son los supuestos en los cuales el CCyCN hace aplicación del principio de tutela judicial efectiva tratando de eliminar trabas que impidan acceder a los derechos.

Un ejemplo de ello es el art. 421 que admite que el matrimonio en art. de muerte pueda celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial, lo que permite hacer efectivo la libertad de casarse.

Otro ejemplo de la búsqueda de obtener tutela efectiva en el derecho de familia lo encontramos en la facultad que le otorga al juez el art. 440 para solicitar al obligado en el convenio regulador del divorcio que otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio. Otra demostración del interés del legislador por lograr una tutela efectiva se pone de manifiesto en las facultades otorgadas al tribunal en los art. 441 y 442 para determinar la forma como se hará efectiva la compensación económica y su monto a fin de que esta no se torne en ilusoria.

En el art. 443 nuevamente se intenta lograr una tutela efectiva con respecto a la atribución del uso de la vivienda otorgando al juez posibilidad de determinar el plazo de duración, la procedencia y los efectos para atribuir el uso de la vivienda, así como la facultad de establecerlo de forma gratuita o mediante el pago de una renta. Iguales facultades tiene el juez para proteger la vivienda familiar en las uniones convivenciales.

Dentro del régimen patrimonial del matrimonio la búsqueda de la tutela efectiva se advierte en la posibilidad de que el juez autorice a uno de los cónyuges a realizar los actos que requieran el asentimiento del otro, Arts 458 y 460.

En materia alimentaria para lograr una tutela judicial efectiva se otorgan al juez múltiples facultades entre ellas la posibilidad de fijar al responsable de incumplimiento reiterado de alimentos intereses superiores a las tasas más altas que cobre el BCRA, art. 552 y también se habilita al juez para imponer cualquier tipo de medida razonable para asegurar la eficacia de la sentencia (sobre el tema nos referimos a lo dicho en el capítulo de alimentos entre parientes.

Otra manera de obtener una justicia efectiva viene dada por el art. 557 que da derechos al juez a imponer al responsable del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación medidas razonables para asegurar su eficiencia. Entre ellas se encuentran las sanciones conminatorias y las astreintes. Por otra parte en algunas provincias se podrá recurrir a los registros de personas que obstaculizan los lazos familiares, como en la provincia de Santa Cruz, Rio Negro9 o Mendoza10.

Otra forma en la cual el código aplica el principio de tutela judicial efectiva se encuentra en el art 550, en cuanto dispone que puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el cumplimiento de alimentos

Otro ejemplo de la búsqueda de la tutela judicial efectiva ante el incumplimiento de órdenes judiciales está dado por el art. 551 “Es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor.”
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