Competencia y jurisdicción






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PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1/3816/2015

NÚMERO DE SECRETARÍA: 441/15-D

SECRETARÍA: ILMA. SRA. DÑA. AURELIA LORENTE LAMARCA

AL TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 3ª

ISABEL MONFORT SÁEZ, Procuradora de los Tribunales, colegiado número 1.793, en nombre y representación del SINDICATO INDEPENDIENTE DEL SERVICIO EXTERIOR DEL ESTADO (SISEX), tal y como consta debidamente acreditado en los autos que se refieren al margen, bajo la dirección letrada de D. JOSÉ LUIS DÍAZ CABALLERO, Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, colegiado número 74.151, ante la Sala comparezco y, como mejor proceda en derecho, DIGO:
Que por medio del presente escrito, y dentro del plazo habilitado, esta representación viene a evacuar el trámite requerido formulando ESCRITO DE DEMANDA conforme a los siguientes

HECHOS

PRIMERO.- El recurrente, Sindicato Independiente del Servicio Exterior del Estado, es una de las organizaciones sindicales con mayor representatividad dentro del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación.
Entre sus filiados, cuenta con un número muy elevado de funcionarios con destino en los servicios centrales de dicho órgano, personal laboral contratado en el Exterior y miembros del Cuerpo Diplomático.
SEGUNDO.- Con fecha 26 de julio de 2014, fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 638/2014, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Cerrera Diplomática.
TERCERO.- Dicho reglamento, por los motivos que serán expuestos a continuación, no es ajustado a Derecho.
A los hechos expuestos, resultan de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
Jurídico – formales


PRIMERO.- Competencia y jurisdicción.



Es competente la Jurisdicción Contencioso – Administrativa para conocer de la litis por ser un acto dictado por un Órgano Administrativo.
Asimismo, resulta competente la Sala a la que me dirijo al amparo de lo previsto en el artículo 8 de la Ley Jurisdiccional.

SEGUNDO.- Capacidad y legitimación.
El recurrente que suscribe se encuentra legitimado frente a la Sala al amparo de lo previsto en los artículos 18 y 19 de la Ley Rituaria.
CUARTO.- Postulación.
Resulta de aplicación lo previsto en el artículo 23 LJCA.
QUINTO.- Cuantía.
La cuantía del presente procedimiento, por su imposible valoración económica, ha de reputarse indeterminada.

Jurídico – materiales

I
AL AMPARO DE LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 62.1.A), 62.1.E) Y 62.2 DE LA LEY 30/1992, DE 26 DE NOVIEMBRE, SOBRE RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN, NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA POR VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 34 Y 37 DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 5/2015, DE 30 DE OCTUBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DEL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO, ASÍ COMO DEL ARTÍCULO 28 CE.
SUBSIDIARIAMENTE, Y AL AMPARO DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 63 DE LA LEY 30/1992, DE 26 DE NOVIEMBRE, SOBRE RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN, ANULABILIDAD DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, POR INFRACCIÓN DE LOS MISMOS PRECEPTOS LEGALES.

I.1.- Aunque ya se hará mención de estos preceptos más adelante, dígase, para este primer motivo, que la Administración demandada ha infringido las normas básicas en materia de negociación colectiva, al no haber negociado con ninguna de las organizaciones sindicales legitimadas el contenido del reglamento que ahora se impugna; extremo que podrá la Sala comprobar con la lectura del expediente administrativo.
I.2.- El reglamento contempla una modificación clara y directa de las condiciones de trabajo del personal que compone la Carrera Diplomática, especialmente en cuanto se refiere a los sistemas de provisión de puestos. Los artículos 34 y 37 del vigente Estatuto Básico del Empleado Público disponen que las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humano serán objeto de negociación colectiva.
A tales efectos, la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 7ª), en su sentencia de fecha 21 de octubre de 2010 (Recurso 2590/2009), vino a determinar no solo la obligatoriedad del consabido proceso de negociación en convocatorias públicas como la presente, sino la imposibilidad de considerar como acto de negociación la disposición de una ronda efímera de consultas entre la Administración convocante y las organizaciones sindicales más representativas. Señala el Alto Tribunal, en su fundamento jurídico 5º1
QUINTO.- Sobre este punto y siguiendo la doctrina jurisprudencial de las sentencias de esta Sala y Sección de 21 de marzo y 8 de noviembre de 2002 partimos de las siguientes premisas:
a) El análisis de la negociación colectiva de los funcionarios públicos, no puede desconocer el marco constitucional y el contexto en que ese marco se desarrolla.
El artículo 28.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) reconoce el derecho de libertad sindical y acoge la pretensión de los sindicatos de participar en un proceso de negociación en cuanto que es parte esencial de su acción representativa, como reconocen las sentencias constitucionales núms. 53/82 de 22 de julio, 7/90 de 18 de enero, 13/90 de 26 de febrero, 184/91 de 30 de septiembre, 75/92 de 14 de mayo, 168/96 de 29 de octubre, 90/97 de 6 de mayo, 80/2000 de 27 de marzo y 224/2000 de 2 de octubre .
El artículo 37.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) reconoce el derecho de negociación colectiva y de él se deriva tanto la garantía de una libertad negocial como la existencia de un mandato al legislador para establecer un sistema eficaz de negociación, habiendo destacado el Tribunal Constitucional en STC núms. 4/83 (LA LEY 124-TC/1983) de 28 de enero, 12/83 (LA LEY 132-TC/1983) de 22 de febrero, 37/83 (LA LEY 7861-JF/0000) de 11 de mayo, 59/83 (LA LEY 182-TC/1983) de 6 de julio, 74/83 (LA LEY 8076-JF/0000) de 30 de julio, 118/83 (LA LEY 233-TC/1984) de 13 de diciembre, 45/84 (LA LEY 8711-JF/0000) de 27 de marzo, 73/84 (LA LEY 327-TC/1984) de 27 de junio, 39/86 (LA LEY 1439/1986) de 31 de marzo, 104/87 (LA LEY 845-TC/1987) de 17 de junio, 75/92 (LA LEY 1920-TC/1992) de 14 de mayo, 164/93 (LA LEY 2266-TC/1993) de 18 de mayo, 134/94 (LA LEY 13199/1994) de 9 de mayo, 95/96 (LA LEY 7142/1996) de 29 de mayo y 80/2000 (LA LEY 67363/2000) de 27 de marzo, que la negociación colectiva forma parte del derecho de libertad sindical, concebido como medio primordial de acción sindical para el cumplimiento de los fines constitucionalmente reconocidos a los Sindicatos en el artículo 7 de la CE (LA LEY 2500/1978) .
b) En esta línea, la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LA LEY 2063/1985) reconoce en su artículo 2.2 el derecho de las Organizaciones Sindicales a la negociación colectiva, sin distinciones o matizaciones respecto de los funcionarios públicos y su participación institucional y acción sindical en el artículo 6.1 , lo que resulta también de aplicación en virtud de los Convenios Internacionales ratificados por España, en especial los Convenios nº 151 y 154 de la OIT, que imponen la obligación de adopción de procedimientos que permitan la participación de los representantes de los funcionarios en la determinación de las condiciones de empleo y que la negociación colectiva sea aplicable a la Administración pública.
c) Como dice la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2008 (LA LEY 32068/2008) (rec. 9431/03), no hay duda de que cualquier organización sindical está legitimada para impugnar una Relación de Puestos de Trabajo y tiene, al menos, un interés legítimo en que la Administración someta a negociación o a consulta, aunque sea con otros sindicatos, cualquier resolución que afecte a las condiciones de trabajo de los funcionarios
La aplicación de la doctrina precedente al caso examinado conduce a estimar la vulneración del artículo 28 de la Constitución en relación con los artículos 37 (LA LEY 2500/1978) y 103.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y 37.2 .a) del EBEP (LA LEY 3631/2007) por cuanto, si como consta en las actuaciones, se ofreció un trámite de consulta a los Sindicatos en el procedimiento de elaboración de la RPT en el que éstos formularon alegaciones -procedimiento válido vigente la ley 9/87 en la que, como se ha expuesto, primaba la dimensión de potestad autoorganizativa en la aprobación de las RPTs-; sin embargo, no hubo una autentica negociación colectiva a través del instrumento idóneo cual es la Mesa de negociación, que permite, entre otras cosas, que los razonamientos de los representantes de los funcionarios puedan ser tenidos en cuenta a la hora de elaborar la disposición recurrida. Por ello, tratándose de un requisito relacionado con el ejercicio de un derecho fundamental, su ausencia debe valorarse como equivalente a la omisión de un esencial trámite procedimental incardinable en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/92 (LA LEY 3279/1992) , como ha entendido la Sala de instancia.
El razonamiento del Alto Tribunal (perfectamente aplicable al presente caso, pese a referirse a la redacción anterior del Estatuto Básico del Empleado Público) nos conduce a la conclusión de que la Administración demandada ha infringido las prescripciones ordinarias en materia de negociación. Y ello se traduce en la concurrencia de las causas de nulidad que se invoca en el encabezamiento de este motivo y, subsidiariamente, en las de anulabilidad contenidas en el artículo 63 LRJAP-PAC.

II

AL AMPARO DE LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 62.1.A) Y 62.2 DE LA LEY 30/1992, DE 26 DE NOVIEMBRE, SOBRE RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN, NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, POR INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 36 Y 51 DEL REAL DECRETO 364/1995, DE 10 DE MARZO, POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO GENERAL DE INGRESO DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, Y 9.3 Y 23.2 DEL TEXTO CONSTITUCIONAL.
SUBSIDIARIAMENTE, Y AL AMPARO DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 63 DE LA LEY 30/1992, DE 26 DE NOVIEMBRE, SOBRE RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN, ANULABILIDAD DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, POR INFRACCIÓN DE LOS MISMOS PRECEPTOS LEGALES.
Impugnación del Capítulo III del reglamento, en especial su artículo 14, por disponer de manera general que el sistema de provisión de puestos de trabajo en el extranjero tenga lugar a través de la libre designación.

II.1- Tal y como la Sala tendrá la oportunidad de comprobar, el artículo 14 del reglamento (insertado dentro del Capítulo III) dispone, a modo de principio general, que el sistema de provisión de los puestos de trabajo en el exterior tendrá lugar a través del cauce de la libre designación, de conformidad con las previsiones contempladas por el artículo 51 del vigente Reglamento General de Provisión (Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo), y según lo dispuesto en los artículos que aglutinan el ya referido Capítulo III.
El artículo 14 de la resolución impugnada dispone:
Artículo 14 Normas generales
1. Los puestos de trabajo en el exterior adscritos en exclusiva a los funcionarios de la Carrera Diplomática se proveerán por el procedimiento de libre designación, previa propuesta no vinculante de la Junta de la Carrera Diplomática.
No será preceptiva la propuesta de la Junta de la Carrera Diplomática para la provisión de los puestos de trabajo en el extranjero reservados a los funcionarios de la Carrera Diplomática que se determinen en la convocatoria.
A la provisión de dichos puestos les serán aplicables las demás normas y condiciones generales para la provisión de puestos de trabajo en el extranjero contenidas en este capítulo.
2. Los funcionarios nombrados conforme al apartado anterior podrán ser cesados discrecionalmente en cualquier momento, previa comunicación a la Junta de la Carrera Diplomática.
3. Los puestos de trabajo a que se refiere el presente artículo, en el mes de octubre de cada año, se clasificarán por el Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación, oída la Junta de la Carrera Diplomática, en cuatro clases, A, B, C y C Especial, de acuerdo con las circunstancias objetivas de los mismos.
Tales circunstancias serán, entre otras, la situación política, social y económica del país de destino, las condiciones de salubridad, el eventual grado de peligrosidad, la lejanía y la dificultad de comunicación con el territorio nacional.
Esta clasificación podrá ser modificada en cualquier momento por el Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación, oída la Junta de la Carrera Diplomática, si las circunstancias antes mencionadas experimentan cambios importantes. Las modificaciones en la clasificación no afectarán a los funcionarios que ocupen los puestos correspondientes en el momento de producirse el cambio.”
II.2.- Nuestro motivo de impugnación ––así lo avanzamos en el encabezamiento–– se dirige contra la decisión de generalizar sin ninguna justificación el cauce de la libre designación como sistema único de provisión de puestos de trabajo en el exterior, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 36 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado. Dicho precepto señala:
Artículo 36 Formas de provisión.
1. Los puestos de trabajo adscritos a funcionarios se proveerán de acuerdo con los procedimientos de concurso, que es el sistema normal de provisión, o de libre designación de conformidad con lo que determinen las relaciones de puestos de trabajo en atención a la naturaleza de sus funciones.
2. Cuando las necesidades del servicio lo exijan, los puestos de trabajo podrán cubrirse mediante redistribución de efectivos o por reasignación de efectivos como consecuencia de un Plan de Empleo.
3. Temporalmente podrán ser cubiertos mediante comisión de servicios y adscripción provisional en los supuestos previstos en este Reglamento.”
El sistema de procedimiento de libre designación se encuentra regulado en el artículo 51 del mismo cuerpo legal, y éste señala:
Artículo 51 Procedimiento de libre designación.
1. La facultad de proveer los puestos de libre designación corresponde a los Ministros de los Departamentos de los que dependan y a los Secretarios de Estado en el ámbito de sus competencias.
2. Sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores territoriales, provinciales o Comisionados de los Departamentos ministeriales, de sus Organismos autónomos y de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, Secretarías de Altos Cargos de la Administración y aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo.”
II.3.- Es conocido el criterio impuesto por el Alto Tribunal respecto a la excepcionalidad que pesa sobre referido sistema de provisión y la necesidad de que la Administración valedora de su uso motive debidamente la necesidad del mismo, atendiendo, tal y como ya se ha expuesto, al carácter general del sistema de concurso.
Así, el Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sección 7ª), en su sentencia de fecha 17 de diciembre de 2008 (Recurso 596/2005), dijo:
CUARTO.- A la vista de las actuaciones la casación debe ser desestimada porque en contra de lo que se dice por la recurrente no se dan los requisitos previstos en el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , para que se produzca el efecto positivo de la cosa juzgada respecto de lo decidido en la anterior sentencia firme del TS de Galicia, de 28 de Mayo de 2003 , por cuanto que no concurrían las identidades subjetivas, objetivas y de fundamentación entre los supuestos comparados, ya que, en el primer aspecto eran diferentes los recurrentes en uno y otro proceso, en aquel el Colegio de Ingenieros de Montes, y en éste diversos funcionarios del Cuerpo de Ingenieros de Montes, siendo además diferente el interés que aducían unos y otros para fundar su legitimación activa, el Colegio la defensa de los intereses de los colegiados a través de una sentencia que reservara a los componentes de aquel Cuerpo los puestos de libre designación de Jefatura de Distrito, mientras que en el actual proceso los recurrentes pretenden que se asignen todas las Jefaturas de Distrito de Nivel 26, al sistema concurso y no al de libre designación. Además son diferentes los acuerdos administrativos recurridos, en aquel la RPT para 1999, en este la de 2001. Añádase el dato relevante en el que la sentencia recurrida pone especial énfasis al dilucidar este extremo, cual es de la concurrencia de hechos nuevos, que no se habían producido durante el anterior proceso, concretamente el de que en el transcurso de los cuatro años transcurridos desde el establecimiento en el año 2000, de la nueva organización administrativa de la que derivaba la existencia de las Jefaturas de Distrito, no se había producido ninguna convocatoria para cubrir en propiedad las plazas que como interinos venían ocupando quienes habían sido libremente elegidos para desempeñar las Jefaturas de Distrito. Hecho de indudable relevancia para medir el alcance del criterio de mayor responsabilidad, en que esencialmente había motivado la Administración la elección del sistema de libre designación, como sistema de provisión de las Jefaturas de Distrito. Las diferencias enunciadas impiden que pueda darse por cumplido el requisito de que lo decidido en el pleito anterior, deba servir de antecedente lógico a lo planteado en el nuevo en que se invoca ese efecto positivo dela cosa juzgada material, según exigencia del apartado 4 del art. 222 de la LEC .
Por lo demás comparte esta Sala el criterio del Tribunal de la Instancia de que la motivación de la responsabilidad o del carácter directivo atribuible al puesto de Jefatura de Distrito, era insuficiente para que se entendiera justificada la elección del sistema de libre designación. Puesto que no es razonablemente explicable que si la Jefatura de Distrito de los puestos de nivel 26, fuera de especial responsabilidad, no se haya intentado, a pesar de los cuatro años transcurridos desde la creación de los puestos de Jefatura de Distrito, cubrirlos con Ingenieros de Montes pertenecientes al respectivo Cuerpo, sino que había seguido utilizándose a esos efectos a los funcionarios interinos. No siendo aceptable que la permanencia de esa elección se debiera a la inexistencia de funcionarios de Carrera interesados en acudir a unos puestos como los discutidos, que, en definitiva, y en cuanto a su cese, dependían de la voluntad de las autoridades que realizaron los nombramientos, dado que la misma existencia del proceso que ahora se resuelve, promovido por funcionarios de carrera del Cuerpo de Ingenieros de Montes, demuestra la inconsistencia del razonamiento de la Administración.
Igualmente se comparte el criterio de la sentencia recurrida, de que tampoco la nota del carácter directivo de las funciones asignadas a las Jefaturas de Distrito, debía servir como motivación suficiente del sistema elegido, todo ello, igual que en la anterior argumentación al amparo del art. 20.1.b) de la Ley 30/1984 (LA LEY 1913/1984) , visto la doble dependencia, por un lado del Servicio Provincial de Montes e Industrias Forestales, y simultáneamente del Servicio Provincial de lucha contra incendios. A lo que ha de añadirse que en la motivación a que alude la Administración, no se dice que deban considerarse los puestos como directivos por entrañar funciones de planificación, control y coordinación de recursos, sino simplemente de desarrollar funciones derivadas de tales funciones directivas. Lo que quiere decir que se movían en el plano de la simple ejecución de la actividad desarrollada por otro órgano que se movía en nivel directivo.
Idéntica consideración fue expuesto por el mismo órgano, en su sentencia de fecha 16 de septiembre de 2009 (Recurso 4874/2005), señalando:
TERCERO.- El segundo motivo de casación, formalizado por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), señala como infringido el artículo 16, en relación con el 15.1, a) y b), de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (LA LEY 1913/1984), de Medidas de Reforma para la Función Pública (LMRFP). Con la finalidad de defender esas vulneraciones, se afirma que la relación de puestos de trabajo (RPT) regulada en uno y otro precepto, al ser un mero instrumento técnico (una simple expresión de los puestos existentes), no necesita contener una motivación específica para cada uno de los puestos contenidos en la misma.
Se dice también que ni uno ni otro precepto imponen que la motivación sobre la forma de provisión elegida se exprese en la propia relación, porque esa motivación, ciertamente exigible (así lo reconoce el recurso de casación), donde debe figurar es en el expediente que se haya seguido para la creación de cada uno de los puestos. Con ese planteamiento tampoco este motivo puede ser acogido.
La sentencia recurrida, respecto de esa motivación que juzga necesaria para que pueda establecerse en un puesto de trabajo el procedimiento de libre designación, razona que habrá de estar plasmada en la exposición de motivos del acto aprobatorio o en el expediente que se haya seguido para esa aprobación (a través de la memoria técnica justificativa o de los informes emitidos). Y declara también que, examinando el expediente, la conclusión que se llega es abrumadora, al no haber la más mínima justificación de los extremos que han de quedar acreditados para que la Administración pueda apartarse del sistema normal de provisión de puestos de trabajo (el concurso).
Esa forma de razonar es acertada. La RPT es la expresión formal de la decisión adoptada por la correspondiente Administración sobre los elementos configuradores de cada uno de los puestos de trabajo que en ella se incluyan, entre ellos, su sistema de provisión [como dispone el artículo 15.1.c) de la Ley 30/1984 (LA LEY 1913/1984) ]. Por tanto, es, dentro del expediente correspondiente a dicho instrumento técnico de ordenación de personal, donde debe constar la motivación de que se viene hablando, pues la exigibilidad de esta, por aplicación de lo establecido en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992) , responde a la necesidad de justificar que la potestad discrecional utilizada para establecer en un puesto de trabajo el procedimiento de libre designación ha respetado las exigencias a que legalmente está condicionada la validez de dicha opción [en el artículo 20.1.b) de la LMRFP].
No hay base, pues, para considerar que el fallo de instancia haya vulnerado esos dos concretos artículos de la Ley 30/1984 (LA LEY 1913/1984) a los que se ciñe el reproche casacional realizado en este segundo motivo. Y esto porque, como acaba de indicarse, la motivación no resulta de lo establecido en dichos artículos, sino de lo dispuesto en otros preceptos legales que son así mismo aplicables a las decisiones administrativas adoptadas en las relaciones de puestos de trabajo.”
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