Si precisamente es un honor ser presentada para ingresar en esta Ilustre Institución, aún lo es más, si va de la mano de tan excelentes juristas






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Excmo. Sr. Presidente, Sras y Srs. Académicos
Tengo que agradecer enormemente el honor que supone para mí pronunciar esta disertación al ser recibida como Académica Correspondiente en esta ilustre Corporación.

Mi disertación sería incompleta sino comenzara mostrando el gran agradecimiento que siento, hacia las personas que presentaron mi candidatura, y de las cuales me siento especialmente deudora, primeramente a D. Javier Junceda Moreno que tuvo la iniciativa de presentar mi solicitud de ingreso así como también a D. Justo de Diego Arias, quien la suscribió, ambos Académicos de Número de esta institución, compañeros de ejercicio profesional y en el caso de D. Justo De Diego, además mi Jefe en el Servicio de Abogacía Consistorial del Ayuntamiento de Oviedo. A ambos considero buenos amigos, cuyo enorme prestigio profesional y personal sobra exponer, resultando que, si precisamente es un honor ser presentada para ingresar en esta Ilustre Institución, aún lo es más, si va de la mano de tan excelentes juristas.

También por supuesto debo manifestar mi agradecimiento a D. Leopoldo Tolivar, Presidente de esta Academia, por el cálido recibimiento y el apoyo que ha manifestado en las ocasiones en que he tenido el honor de conversar con él, y por supuesto al resto de Académicos de esta Institución. No me pueden faltar tampoco unas palabras de reconocimiento hacia D. Manuel Alvárez Valdés, Abogado del Estado y Académico de Número de esta Academia, a quien conozco desde niña, que siempre me ha mostrado su apoyo y interés por mis avatares oposicionales y su satisfacción por los humildes logros que he obtenido.

Muchas gracias a todos los compañeros y amigos que estáis hoy presentes aquí, en especial a mis compañeros de Abogacía Consistorial del Ayuntamiento de Oviedo, excelentes juristas y profesionales y quienes, indudablemente son mucho más merecedores de éste honor que yo.

Por último y sin ánimo de extenderme demasiado debo expresar mi agradecimiento a mi familia aquí presente, por el soporte incondicional, y la paciencia que siempre han tenido conmigo pues, lógicamente sin dicho apoyo, no hubiese sido posible estar aquí hoy.
El tema de mi disertación es la MODIFICACIÓN DE LAS PRERROGATIVAS PÚBLICAS A LA LUZ DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Y DE LAS ULTIMAS MODIFICACIONES LEGISLATIVAS; DIFERENTES VICISITUDES DE LAS RELACIONES ENTRE LA ADMINISTRACIÓN Y LOS PARTICULARES.
INTRODUCCIÓN: NUEVA CONCEPCIÓN DE LAS PRERROGATIVAS PÚBLICAS.
Pese a lo denostada que se encuentra en la actualidad, desde el punto de vista de los particulares la visión de las Administraciones Públicas y su función, he querido partir de la concepción actual de las prerrogativas públicas, considerando el contexto social en el que nos movemos y por supuesto, la crisis económica que también en este aspecto ha dejado su impronta, así como las modificaciones legislativas que últimamente nos han venido a sorprender en el ámbito del derecho administrativo y que indudablemente tienen su incidencia en las relaciones entre la Administración y los particulares.

El punto de partida para abordar esta cuestión es que la Administración se sitúa en una posición de superioridad con respecto del administrado, esa posición no existe porque sí, sino porque se la ha querido otorgar el ordenamiento jurídico a través del elenco de prerrogativas reconocidas a todas las Administraciones Públicas y en particular en el art. 4 de la LBRL 7/85 de Bases del Régimen Local, a las Administraciones Locales como son entre otras, la potestad reglamentaria y de autoorganización, potestad tributaria, financiera, sancionadora, potestad expropiatoria, de revisión de oficio de sus actos, así como las más importantes que, en definitiva son la presunción de legitimidad y ejecutividad forzosa de los mismos. Evidentemente, tales prerrogativas vienen acompañadas de los objetivos que debe cumplir la Administración (art. 103 C.E. servir con objetividad a intereses generales, y actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y sometimiento pleno a la Ley y al derecho).

Sin embargo, pese a que esos privilegios hace años colocaban a la Administración en una posición de clara superioridad en sus relaciones con los administrados, bien fueran empresas o particulares, actualmente, a mayor impacto de la crisis económica, esas prebendas administrativas han ido reduciéndose, de tal manera que se han ido articulando una serie de procedimientos (bien por el legislador o bien, donde éste no actúa, por la doctrina emanada de los Tribunales de Justicia) para permitir que los particulares y las empresas puedan defenderse frente a esa superior posición administrativa, reduciendo así además el circulo de privilegios que ésta ostentaba tradicionalmente. Esta reducción de prerrogativas viene también influenciada por que, al igual que existe o se puede hablar de una “Economía Global”, estamos tendiendo también hacia un “Derecho Global”, de manera que el sistema jurídico de los países de la Common Law (Reino Unido, EEUU, Canadá) está influenciando claramente el derecho europeo, o la concepción que se tiene de la Administración Pública en los países de la Europa continental, importándose de estos países procedimientos o fórmulas jurídicas exitosas de resolución extrajudicial de conflictos (cuyo posible éxito en nuestro país todavía está por comprobar) como son el Arbitraje, la Mediación y la Conciliación, además de influir en la propia concepción del derecho; Tendemos cada vez más hacia procedimientos más orales (norma general del sistema jurídico anglosajón), que dotan de mayor agilidad y rapidez de respuesta a la justicia.

Con estos antecedentes se va consolidando poco a poco una modificación de la posición y prerrogativas de la Administración para con los administrados, ampliándose cada vez más el elenco de garantías de los ciudadanos frente a aquella.

Y ello porque, tradicionalmente en los países sometidos al derecho de la Common Law, la Administración no tiene las prerrogativas de las que disfrutan las Administraciones de los países continentales1 que, bajo el amparo del derecho de la Unión Europea, vienen fuertemente influenciados por una concepción del derecho que concibe una serie de privilegios o ventajas a la Administración, que la sitúa en una posición de superioridad respecto de los administrados.

En el derecho anglosajón, esos privilegios no aparecen, la Administración está sometida a la Ley de la misma manera que el resto de los ciudadanos, de manera que, prerrogativas tradicionalmente administrativas, como la ejecutividad de los actos administrativos no existen, así como tampoco la posibilidad de suspensión administrativa de los actos, ni tampoco el instituto de las medidas cautelares que tanta raingambre tiene en los países continentales.

No obstante esta concepción que de la Administración tienen en los países de la Common Law, se está transmitiendo al derecho europeo, y la propia concepción del mismo, de manera que estamos evolucionando hacia un derecho administrativo influenciado por concepciones tan vinculadas al Derecho Anglosajón como la doctrina del precedente JUDICIAL denominando así a la interpretación realizada por los jueces del Derecho y de las Leyes y que, en los países anglosajones, ha sido tradicionalmente junto con la Ley la principal fuente del ordenamiento jurídico.

Prueba de ello es la mayor influencia que, paulatinamente ha ido ejerciendo en el sistema de fuentes la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como de la restante doctrina emanada de los Tribunales Superiores de Justicia, e incluso de los propios Juzgados de lo Contencioso que, con su aplicación del derecho en el caso concreto, interpretan las normas, limitando en muchos casos, y en beneficio del ciudadano las prerrogativas de la Administración.

En este sentido, actualmente podemos afirmar que se ha modificado “de facto” la concepción y orden de las fuentes del derecho reconocida en el Código Civil en su artículo 1.6 del Código Civil2 pues, aunque la primera posición en dicho orden de fuentes continúa ocupada evidentemente por la Ley (Estatal, Europea o Autonómica), en la segunda nos encontramos con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como la doctrina creada por las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y la emanada por los Tribunales Superiores de Justicia y desplazando otra fuentes tradicionales como son los “Principios Generales del Derecho” y la “Costumbre” que el Código Civil sitúa en mejor posición.
Esa influencia del Derecho Anglosajón, se aprecia en la última reforma normativa de la Ley 29/98, acometida por la Disposición final tercera de la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que crea un Recurso de Casación en el ámbito contencioso-administrativo que, como novedad incorpora un criterio discrecional a la hora de admisión de asuntos en Casación, importado directamente del Derecho Norteamericano, este sistema discrecional a diferencia del sistema reglado permite que quede al libre criterio de la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, la admisión de los asuntos así como la decisión de cuales de ellos tienen “interés casacional”. Supone una diferencia del sistema continental en uso hasta la entrada en vigor de la reforma, y que se estila por un criterio estrictamente reglado en la admisión de recursos.3

Por otro lado, esa ampliación en el reconocimiento de una mayor garantía de los derechos de los ciudadanos, también ha tenido su reflejo en la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo, que ya en su exposición de motivos, dispone la necesidad de elaboración de la Ley para Una mayor garantía de los derechos de los ciudadanos frente a la potestad de autotutela de la Administración, cuyo elemento de cierre se encuentra en la revisión judicial de su actuación por ministerio del artículo 106 de la C.E.”

La propia Ley 39/15 de Procedimiento Administrativo así como su hermana la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, declara su influencia de los principios europeos “Better Regulation” y “Smart Regulation”, lo que se define como una regulación mejor y más inteligente, de manera que se trate de obtener un objetivo regulatorio, que permita simplificar procesos y reducir cargas administrativas contribuyendo a incentivar la actividad económica.”, Esos son los principios inspiradores de la Ley, otra cuestión será ver su aplicabilidad práctica y si se consolida la apariencia garantista de los derechos de los particulares que ésta proclama.4

Teniendo en cuenta dichos antecedentes, examinaremos los ámbitos en los que han variado las prerrogativas administrativas a raíz, no sólo de las modificaciones normativas últimamente acometidas, sino también de interpretaciones Jurisprudenciales que todavía no han tenido todavía el adecuado reflejo legal:
I
PRIMERO.- REDUCCIÓN DE LAS PRERROGATIVAS COMO CONSECUENCIA DE LA DOCTRINA JURISDICCIONAL.
1º INTOLERANCIA AL SILENCIO: MODIFICACIÓN TÁCITA DEL ART. 46. 1 DE LA LEY 29/98 DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA..
Es de sobra conocida por todos los operadores del mundo contencioso-administrativo, la modificación en la interpretación del sentido del silencio realizada por el Tribunal Constitucional el cual, en sus primeras Sentencias en la materia, (año 1986) ya concluía: “ (…) no es razonable una interpretación que prime la inactividad de la Administración pues ésta estaría en mejor situación que si hubiera resuelto y hubiera efectuado una incorrecta notificación (…)” (STC 6/1986, Sala 1ª, de 21 enero, recurso 797/1984 -EDJ 1986/6-; STS, Sala 3ª, Secc 7ª, de 30-10-01, Rec 6540/1997 -EDJ 2001/49859- y finalmente sentada Jurisprudencia por el TS en el año 2004, mediante la Sentencia de la Sala 3ª,del Tribunal Supremo Secc 6ª, de 11 de marzo de 2004 (Rec 3592/1999), que concluía acertadamente que, “Cuando la Administración incumple su obligación de resolver no se le puede exigir más diligencia al administrado que la que propia Administración no tuvo a la hora de resolver su recurso no obstante lo cual, rechazaba la posibilidad de considerar indefinidamente abierto el plazo para recurrir en caso de denegación presunta del recurso de reposición, con olvido de los límites deducibles del artículo 106 de la Ley 30/19925.

Esa doctrina, ratificada por numerosísimas Sentencias tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional (valga por todas la STC 3/2008 de 21 de enero de 2008) afectó a la interpretación del art. 46. 1 de la Ley 29/98, implicando “de facto” la modificación de dicho artículo de tal manera que, en caso de silencio administrativo el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo no estaría limitado a los 6 meses establecidos en ese citado artículo; Si bien, esas primeras interpretaciones imponían que el plazo no podía interpretarse indefinidamente abierto, por razones de obvia seguridad jurídica, aplicando lo establecido en el artículo 106 de la Ley 30/92.

Esta doctrina suponía de por sí el recorte de una importante prerrogativa administrativa (aquella que le permitía decidir resolver un determinado asunto o, dejarlo “morir” por silencio), que ha dado no pocos disgustos a la Administración, pues se ha encontrado con que asuntos que creía olvidados por efecto del silencio y del paso del tiempo, se han reabierto años después mediante la interposición de un recurso contencioso administrativo, pese al transcurso del plazo de caducidad del art. 46.1 de la Ley 29/98.

Esta garantía para el administrado se vio incrementada, para mayor confusión de los operadores jurídicos, por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 52/2014, de 10 de abril, resolvió la Cuestión de Inconstitucionalidad que tenía pendiente desde el año 2005 (la nº 2918/2005) respecto de la compatibilidad del art. 46.1, segundo inciso, de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la C.E., de manera que, sorprendentemente, en su Sentencia no declara ni constitucional ni inconstitucional dicho artículo, sino que simplemente declara INAPLICABLE la parte del mismo que se refiere al silencio negativo (Art. 46.1 “in fine” Ley 29/98). Esto implica que se entienda que queda abierta indefinidamente la posibilidad de recurrir en caso de silencio administrativo, ampliando nUEVAMENTE la garantía jurídica de los administrados y contraviniendo incluso al doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de la Sala 3ª, Secc 6ª, de 11-3-04 (Rec 3592/1999); con olvido de los límites deducibles del art. 106 de la Ley 30/1992 y del principio de seguridad jurídica.

Resulta difícilmente entendible que, a día de hoy una Doctrina que ya tiene casi 12 años, y que implica de “hecho” la modificación (o inaplicación) del art. 46.1 de la Ley 29/98, no haya tenido su reflejo en una modificación “de derecho” del mismo pese a que, desde aquellos días, la citada norma ha sido objeto de sendas reformas, entre ellas la última acometida sobre la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio que modifica la Ley 29/98 (en lo que se refiere creación de nueva versión del Recurso de Casación); Así como tampoco, sorprendentemente, se ha acometido la reforma por la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo que modifica en sus disposición Final Tercera algo tan ajeno al derecho administrativo como es la Ley de Jurisdicción Social, pero que, sin embargo no acomete tan importante reforma de la Ley Jurisdiccional Contenciosa, la cual sí se encuentra vinculada íntimamente a la Ley Procedimental Administrativa. Suponía en definitiva, una buena ocasión para haber acometido la reforma del citado artículo con el fin de ajustarlo a la realidad.

Un último disgusto nos lo hemos llevado con la Ley 42/2015, que modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2001 e incluso en algún aspecto la Ley 29/986, sin llegar a afectar a dicho artículo, continuando en la actualidad sin clarificarse tan importante precepto jurídico que afecta plenamente a la seguridad jurídica a la hora de conocer el plazo de interposición de un recurso en caso de silencio administrativo.

Resulta además que, esa intolerancia al silencio administrativo, se está viendo reinterpretada por jurisdicciones tan alejadas de la contenciosa, como la Social de manera que tenemos otro ejemplo más de la intolerancia al silencio administrativo frente a las garantías de los particulares, lo tenemos por ejemplo en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015, que estima el recurso de un trabajador contra el FOGASA para cobrar el 40% de su indemnización por despido. La Sala de lo Social considera aprobada por silencio administrativo positivo su reclamación porque no fue contestada en el plazo legal de tres meses, utilizando el argumento de que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico.

A mayor abundamiento, la reciente modificación de la Ley General Tributaria 58/2003 operada por la Ley 34/2015 que, dispone en su Exposición de Motivos que “ (…) Se suprime la regla especial de cómputo de plazo para recurrir en caso de silencio, de acuerdo con la reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central, de manera que tal y como dispone el modificado artículo 235 de la LGT, en los supuestos de silencio administrativo podrá interponerse la reclamación económico administrativa desde el día siguiente a aquél en que produzcan sus efectos (…)”(dicha reclamación no estaría sujeta a caducidad por mor de la referida Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo).

II
SEGUNDO: RECORTE DE PRERROGATIVAS COMO CONSECUENCIA DE MODIFICACIONES NORMATIVAS, DERIVADAS DE NUEVAS MEDIDAS DE CONTROL DE GASTO PÚBLICO Y PARA AFRONTAR LA CRISIS ECÓNOMICA
El impacto de la crisis económica es la causa directa de la modificación de las prerrogativas públicas en esta materia, tal y como se refleja los siguientes aspectos:


  1. EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA REFORZANDO LOS DERECHOS DE LOS CONTRATISTAS

  2. REDUCCIÓN DE PRERROGATIVAS EN MATERIA DE SUBVENCIONES, A CONSECUENCIA DE LAS NUEVAS MEDIDAS DE CONTROL DEL GASTO PÚBLICO Y DE LA EXIGENCIA DE DE TRANSPARENCIA EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA.




  1. EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA REFORZANDO LOS DERECHOS DE LOS CONTRATISTAS. Dicha afectación a los derechos de los contratistas se realiza desde dos vertientes:


A.1 ) INCREMENTO DE LAS GARANTÍAS DE LOS CONTRATISTAS FRENTE A LOS IMPAGOS DE LA ADMINISTRACIÓN.
A.2) INCREMENTO DE LAS GARANTÍAS DEL CIUDADANO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, DERIVADAS DE LA FUTURA INCORPORACIÓN DE LA DOCTRINA COMUNITARIA DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD.
Por una parte las modificaciones de los derechos de los contratistas fueron acometidas mediante las modificaciones legales que a continuación pasamos a exponer:
A.1 ) INCREMENTO DE LAS GARANTÍAS DE LOS CONTRATISTAS FRENTE A LOS IMPAGOS DE LA ADMINISTRACIÓN.
El procedimiento para reclamar cantidades debidas en virtud de un contrato administrativo, está íntimamente vinculado a las tradicionales prerrogativas administrativas del artículo 103 de la Constitución Española que encuentran su reflejo en el ámbito de la Contratación Pública en el artículo 210 del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público 3/2011, el cual dispone que “el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que se suscitan, modificarlos por razón de interés público y acordar su resolución determinando los efectos de ésta.”

De este modo la Administración, en virtud de dichas prerrogativas que tradicionalmente le vienen siendo atribuidas, no asume esa posición de igualdad en el seno de un contrato administrativo, es decir, contratista y Administración no disponen de “las mismas armas”, sino que la Administración asume una posición de superioridad respecto al contratista y resto de los licitadores.

Es preciso señalar que sobre esta materia han incidido, indudablemente los Decretos de Pago a Proveedores, para facilitar el cobro de las cantidades debidas por las Administraciones Local y Autonómica, siendo relativamente frecuente, en la coyuntura económica en que nos hayamos, encontrar alguna Administración pública que dilate el pago de las cantidades que se deben a los contratistas. Es precisamente esta coyuntura económica la que empuja al legislador a limitar esas prerrogativas administrativas antes mencionadas, en salvaguarda de los derechos de los contratistas.

En este sentido y en el contexto de crisis económica se introdujo el Artículo 200 bis de la derogada Ley de Contratos del Sector Público 30/2007, con la denominación del “Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas”. Actualmente reproducido en el art. 217 de la Ley 3/2011 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Este dispone que, transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 216.4 del TRLCSP 3/2011 (treinta días siguientes desde la fecha de expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acreditan la realización total o parcial del contrato) de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda.

Lo curioso del caso es que la Ley refiere que el órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago, o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La Sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.

Resulta sumamente llamativo este artículo, opuesto al régimen de otorgamiento de medidas cautelares establecido en los artículos 130 y siguientes de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de manera que, en el supuesto de impago de la Administración a los Contratistas, el Juez DEBE OTORGAR LA MEDIDA CAUTELAR, salvo prueba en contrario de la Administración.

Parece que incluso la Ley llega a querer vincular al propio Órgano Jurisdiccional, respecto al otorgamiento de la medida cautelar del pago de la deuda, salvo acreditación por la Administración de que no concurren circunstancias que justifiquen dicho pago; es decir, SE HA PROCEDIDO A UNA INVERSIÓN TOTAL DE LA CARGA DE PRUEBA, la presunción “iuris tantum” de veracidad corresponde al Contratista y NO la Administración, es la Administración la que en este caso se ve privada de toda prerrogativa o privilegio como era la “presunción de veracidad” de los actos administrativos, y tendrá que defenderse desde una posición de inferioridad respecto de ese contratista. Se reducen “privilegios administrativos tradicionales” hacia lo que es una situación de justicia material que es el derecho al cobro cuanto antes de los contratistas acreedores de las Administración morosas.

Y aún es más, la propia Ley limita el margen de actuación del propio órgano jurisdiccional señalando que en éste caso, la Sentencia totalmente estimatoria que ponga fin al procedimiento, condenará en costas, SI o Si.

A mayor abundamiento, la introducción del art. 19.4 de la Ley 29/98 en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa7 contribuyó a reforzar las garantías de los contratistas de las Administraciones Públicas al disponer que Las Administraciones públicas y los
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