El reto democrático de las libertades de expresión e información






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Mesa: Comunicaciones para el cambio

Ponencia:

Reconquista de garantías.

El reto democrático de las libertades de expresión e información

en la Venezuela contemporánea

Jesús Urbina Serjant

(Profesor Titular de la Universidad del Zulia - DEA en Derecho de la Información

y Ética de la Comunicación)

1. La especialización de los derechos comunicacionales

Si algún grupo de libertades fundamentales ha evolucionado de acuerdo con el principio de la progresividad1, no hay duda de que estamos hablando de los derechos de la comunicación. Desde aquella redacción genérica del artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en 1948, la libertad de expresión y el derecho a la información han experimentado un desarrollo incesante.

La noción de libre manifestación del espíritu o del pensamiento que al menos desde la Revolución Francesa ha preñado a la mayoría de las constituciones republicanas, derivó en un conjunto plural y complejo de libertades, reconocido como el abanico de las potestades humanas que, para la vida pública, son sustantivas e instrumentales a una misma vez.

Se trata de derechos esenciales y definitorios de la condición humana, pero también necesarios para asegurar la viabilidad de la convivencia social y el ejercicio de otras facultades primarias en el contexto de lo público.

Formulado como una libertad virtualmente absoluta, el derecho a la expresión de ideas, pensamientos y opiniones se enunció en la Declaración como una potestad de amplísima cobertura2; tanto así que parecía subsumir las otras posibilidades de la comunicación.

No en balde se le ha descrito con el carácter de «derecho matriz» de las libertades comunicacionales. Pero éstas son hoy mucho más que la potencia expresiva de cada individuo.

El predicado común sobre la libertad de expresión la identifica, en la actualidad, como uno de los grandes pilares que sostienen la doctrina y la práctica de la democracia. Eso evidencia la transformación de un derecho originalmente individual, en una libertad pública de primer orden.

Justamente por esa condición primordial de derecho subjetivo, cuando la Declaración Universal inauguró la era de los derechos humanos, a mediados del siglo XX, nadie anticipó la necesidad de ponderar el derecho a la libre expresión en sus efectos y consecuencias. Se le estimaba, que no quepa duda, como una libertad sin restricciones3.

Pero el devenir de la articulación de los derechos plenamente reconocidos, en las sociedades abiertas y democráticas, pronto expondría el problema de la voluntad individual implícita en el ejercicio de las libertades comunicacionales. Un derecho absoluto, exento de límites, requiere de la firme presunción de buena fe, de una alta dosis de responsabilidad y de un estado de armonía entre los intereses y libertades de los individuos que se relacionan en el espacio público; retos exageradamente pronunciados si se considera el comportamiento regular de la conflictividad humana. En el caso de la libertad de expresión, desde mucho antes de la DUDH se contaban razones para solicitar la moderación externa –vale decir, legal– de su goce, en vista de los frecuentes choques de la libertad de palabra y los demás derechos consagrados a la esfera personalísima (honor, reputación, vida privada, etc.) de los ciudadanos.

Véanse, por lo menos en el caso de la naciente república venezolana en el siglo XIX, los forcejeos políticos para regular la libertad de expresión, cosa que en ciertos períodos logró concretarse en las llamadas «leyes de imprenta». Por supuesto, el peligro de la instalación de la censura pura y dura siempre estuvo acechando con estas prácticas normativas.

Sin embargo, el hecho de que en una constitución política democrática como la de los Estados Unidos de Norteamáerica se dispusiera la imposibilidad de regular la libertad de expresión –free speech, en este caso– mediante ley, no ha obstado para que tomen cuerpo en el entramado jurídico de ese país las previsiones frente al libelo y la intención difamatoria. Es conocida la doctrina de actual malice que sostiene la Suprema Corte de Justicia desde por lo menos 19644.

Por cierto que la noción de «verdadera malicia» como presupuesto para trazar límites, por vía jurisdiccional, a la libre expresión, se traduce en una corriente jurídica que la distingue de la libertad de información y la libertad de prensa5. Este dividendo puede tomarse como alegato a favor de la especialización de los derechos comunicacionales.

Se sabe que la primera enmienda de la Constitución estadounidense fue introducida como garantía de la freedom of the press, realización muy específica de la libertad de expresión. La doctrina de la actual malice es viable siempre que se distinga entre opiniones –nunca objetables aunque sean portadoras de la acción infamante, según la Suprema Corte– y hechos o informaciones, que deben probar su apego a la «verdad» para excluirse de los efectos de una demanda judicial.

En términos prácticos, esta diferenciación admite la existencia de varios tipos de libertades: la de opinión y la de prensa –o, si se prefiere, de información en su faceta de derecho a informar. Desanter Guanter no se cansó de argumentar sobre la distinción entre los derechos de expresión e información, dado que “la libertad de expresión es, por su misma naturaleza, incapaz de proporcionar al hombre un instrumento jurídicamente hábil para satisfacer su necesidad de información”, pues “su descripción es tan incompleta que solamente se reduce a la libertad de informar, no a la de ser informado”6.

¿Es entonces la libertad de expresión un derecho comprensivo de cada una de las funciones comunicacionales? Ciertamente, la libertad de expresión abarca cualquier tipo de mensaje o contenido, con independencia del soporte comunicacional que se emplee para ello. Esto nos indica que la gama de opciones va, por ejemplo, desde la simple exteriorización de un sentimiento hasta las manifestaciones del arte, la ciencia, el entretenimiento o el periodismo. La proyección discursiva de toda la experiencia cultural, habría que decir.

Así fue planteado desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en 1789. Con igual amplitud lo refieren la DUDH, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de 1966 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, y en similar rango de cobertura lo consagró la Constitución Nacional de 1961 durante cuatro décadas.

Abarcarlo todo, empero, no parece ser la mejor solución para la defensa integral del derecho, a juzgar por los problemas de regulación y tratamiento jurisprudencial de las inmensas potencialidades de la libertad de comunicar, que fueron tan comunes en décadas recientes. El artículo 66 de la Constitución de 1961 fue una directa y casi textual derivación de la fórmula de la DUDH, con excepción de la norma inserta en su redacción para proscribir y penalizar los «delitos» comunicacionales.

Académicos, juristas y periodistas venezolanos coincidieron, entre los años 1980 y 1990, en que la ley fundamental de la nación exhibía un déficit en el reconocimiento del “contenido material”7 de la libertad de expresión formulada con genérico enunciado en aquel artículo. Se echaba de menos, con especial indicación, a la libertad informativa; vale decir, ésa que tanto la DUDH como el PIDCP consagran como el derecho polivalente encarnado en las facultades de búsqueda, difusión y recepción de informaciones8.

Sin soporte constitucional explícito, el derecho a la información fue defendido en suelo venezolano con apoyo en el recurso especial de los llamados «derechos innominados» que la Constitución vigente disponía en su artículo 509. Se hizo constante, a lo largo de la década de 1980 –sobre todo gracias a los constantes abusos gubernamentales contra el acceso de los periodistas a las fuentes oficiales– la petición de una reforma que resolviera la omisión constitucional en cuanto a la libertad de información y a la información10.

Y cuando la oportunidad llegó, a raíz de una operación política de salvamento de la gobernabilidad, estremecida por el intento de golpe de Estado del 4 de febrero de 1992, la solución fue poco menos que polémica11. El entonces senador Rafael Caldera introdujo en la propuesta para modificar la Constitución la norma de la «información veraz», recién incorporada en la Constitución colombiana según el modelo del artículo 20.1.d de la carta magna española12 y congruente con la distinción entre el derecho a la libertad de información y la libre expresión de ideas, pensamientos y opiniones. Este esquema es idéntico, en sus términos generales, al desarrollado en la mayoría de las constituciones latinoamericanas13.

Hay que fijarse, por otra parte, en el hecho de que la progresión, así como la diferenciación14, de las libertades comunicacionales tiene un referente primario en el contexto internacional. La Declaración Universal de Derechos Humanos tuvo un propósito generalista15 y acuñó la fórmula de un derecho (la libre expresión) que incluye diversas facultades: las libertades de opinión, de prensa y de información, sin fronteras o restricciones. Esta premisa ha definido una tendencia dominante entre los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos.

La adopción del criterio de libertad de expresión como un derecho limitado o no absoluto, vino explícitamente con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La premisa de las “responsabilidades ulteriores” en el ejercicio de esa libertad y la posibilidad de someterla al imperio de la ley, confirmando la necesidad de regulación del derecho, quedaron determinadas de modo literal en el artículo 19 del tratado.

Esta visión relativista del derecho a expresarse tuvo cómo antecedente al Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950) y sus protocolos, que en su artículo 10 ya incluía en el espectro de la libertad un necesario ajuste a “deberes y responsabilidades”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) siguió también esa pauta, pero innovó erigiendo la necesaria y audaz prohibición de la censura previa (artículo 13, párrafo 2). Y sobre todo, indujo un cambio importante en la concepción que integra las potencias de la comunicación en una libertad de expresión superlativa. La Convención reconoció la existencia de los «derechos de respuesta».

Ante los abusos de la libertad de informar, la CADH estableció la prerrogativa de las personas de exigir la réplica o la rectificación en el caso de ser afectadas “por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio” (artículo 14).

¿Qué duda puede manifestarse contra la idea de que estos derechos también son de carácter comunicacional? La Convención no propone la réplica y la rectificación como meras «garantías» de la protección del honor y la reputación16, sino como derechos sustantivos que procuran la igualación comunicativa frente al ejercicio irresponsable de la libertad de información. La réplica permite la difusión de la versión de descargo del individuo moralmente lesionado, mientras que la rectificación es esencialmente la aclaratoria o corrección de las informaciones “inexactas o agraviantes”. En ambos casos se trata definitivamente de actos comunicacionales.

Los derechos de respuesta (derecho a réplica y derecho a rectificación)17 se agregan, así, a un complejo espectro de derechos de la comunicación que abarca a las libertades de expresión, opinión, información y prensa como preceptos clásicos. Pero la progresión y desarrollo de éstos no es solamente notable entre los instrumentos internacionales de derechos humanos.

En el caso de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), la diferenciación de los derechos comunicacionales es elocuente. El derecho a la libre expresión de pensamientos e ideas, junto a la libertad de opinión y de prensa (uso de medios para la comunicación), es reconocido en el artículo 57.

A renglón seguido, la CRBV consagra el derecho a la información y los derechos a réplica y rectificación (artículo 58).

Planteado como novedad constitucional en buena parte de América Latina desde finales de los ’8018, el derecho de acceso a la información de carácter público es otra prueba contundente de la evolución de las libertades comunicacionales. Este derecho fue admitido también en la CRBV, aunque no en la parte dogmática del texto constitucional sino como una potestad ciudadana correlativa al deber del Estado de informar sobre asuntos de interés general (artículo 143).

Aunque los instrumentos fundamentales de derechos humanos en el mundo no mencionan expresamente el acceso a la información de carácter público, está claro que la evolución progresista de la libertad informativa ha derivado en la definición de ese derecho a escala global por medio de los desarrollos democráticos en las constituciones y leyes que procuran la transparencia administrativa. Como un proceso inverso a la típica asimilación en las legislaciones domésticas de los derechos humanos expuestos en convenciones y pactos internacionales, los organismos de Naciones Unidas y de los sistemas europeo e interamericano han venido absorbiendo los postulados de la transparencia gubernamental y el acceso ciudadano a la información pública19.

El grado de especificidad de este derecho y su diferenciación de otras dimensiones de la libertad informativa (el derecho general a saber, el acceso protegido a datos personales y la libertad profesional del periodista) ponen de relieve su doble condición sustantiva de derecho individual y libertad pública.

Constituye, pues, una figura jurídica autónoma que se integra al conglomerado de los derechos comunicacionales con igual peso y valoración que la clásica libertad informativa y los derechos de expresión, opinión, prensa y respuesta.
2. Sin garantías eficaces, no hay libre expresión ni derecho informativo

La ingenuidad política puede conducir a la creencia de que basta con que los derechos estén plasmados en tratados internacionales y constituciones soberanas, para que el goce pleno de las libertades asociadas sea una verdad incontestable.

Desafortunadamente, la performance de la democracia (en cualesquiera de sus presentaciones) ha enseñado –a veces con duras lecciones– que no hay correspondencia mecánica entre el reconocimiento nominal de un derecho y su realización en la vida singular de un ciudadano.

El abuso en el ejercicio de los poderes públicos, en una gama amplísima de contextos, ha marcado una frontera muy clara entre el imaginario político de la libertad y la práctica efectiva de los derechos. Con absoluta razón Allan Brewer-Carías defiende el principio de la limitación del «Poder» como primer enclave de garantías para los derechos fundamentales.

No es retórica la expresión “Estado de derecho”. Esta frase representa la concepción jurídico-política de un régimen de libertades en que las instituciones de los poderes públicos son depositarias –y no las únicas, por cierto– de las condiciones materiales y simbólicas que le dan viabilidad a los derechos humanos.

La forma republicana de distribución, separación y equilibrio de los poderes públicos sometidos a la constitución y las leyes20, con expresa responsabilidad ante el pueblo, es la llave maestra para asegurar la vigencia y el ejercicio de las libertades.

Las garantías formales e institucionales son particularmente requeridas para darle consecuencia a los enunciados y postulados de los derechos de la comunicación, ampliamente reconocidos en la letra de las constituciones y las cartas de derechos. No es casual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos modifique la fórmula original de la DUDH, encabezando el artículo referido a las libertades comunicacionales de esta forma: “Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones”21.

Con justicia, se trata en este caso de una abierta invocación de medidas políticas y jurídicas que ofrezcan garantías para la libre manifestación de ideas. ¿Y cuáles son esas garantías? Pues deben ser las que el Estado y la sociedad, en actuación co-responsable, están obligados a brindar, so pena de que la democracia y la vida republicana sucumban al fracaso en el cumplimiento de sus objetivos centrales.

A la sociedad, como tejido humano del foro público, le toca la iniciativa de construcción de un espacio de civilidad y tolerancia para el ejercicio, tanto individual como difuso, de los derechos. Faúndez Ledesma asegura que la libertad de expresión es “una herramienta del proceso político”, de modo que la sociedad y los poderes públicos deben contribuir –con mecanismos de promoción y protección– al abono de un terreno fértil para el ejercicio de los derechos comunicacionales. “La ausencia de libertad de expresión (...) debilita al sistema democrático, conduce a la desconfianza generalizada y repercute negativamente en la convivencia social”22. El acceso mismo al foro público, de acuerdo con Faúndez, implica la existencia de garantías sociales y políticas para el práctica del derecho a la libre expresión23. Por otro lado, la existencia de medios de comunicación diversos, plurales y democráticos es también una condición auspiciosa para el ejercicio no sólo de las libertades comunicacionales, sino de los derechos humanos en general.

En la misma dirección apunta el requisito general de que en una sociedad democrática y comprometida con la protección de las libertades, puedan funcionar las organizaciones no gubernamentales especializadas en la defensa y promoción de los derechos humanos, sin obstáculos políticos ni de otra clase.

Del otro lado de la relación, al Estado le competen las tareas materiales requeridas para que esa dimensión social de la libertad sea posible.

Un primer componente de las garantías formales es la positivación de los derechos humanos como normas en la Constitución y en el desarrollo de ésta mediante el corpus de leyes que regula cada unos de los ámbitos de la vida en sociedad. En segundo lugar, entran en juego “los principios y mecanismos que la propia Constitución establece para asegurar y proteger los derechos (...)”24.

La preeminencia de los derechos humanos es el reconocimiento del fin último de la Constitución: ordenar el desarrollo integral de las personas en el ejercicio de sus libertades. Por eso la CRBV, en su artículo 19, establece una condición fundamental para la institucionalidad pública: “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”.

Las garantías son “los instrumentos que permiten hacer efectivo el ejercicio de los derechos”, como bien afirma Brewer-Carías25. Están inspiradas en los principios generales de los derechos humanos, que deben ocupar un lugar dominante en la letra de la Constitución. De hecho, el referido autor identifica las raíces de estos preceptos en varios pasajes de la CRBV: el «principio de la progresividad» en el artículo 19 citado previamente; el «principio de libertad» en el artículo 20 (“Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social.”); la «cláusula abierta de los derechos humanos» en el artículo 22 (sobre los llamados «derechos innominados»); y la «jerarquía constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos» en el artículo 23.

Con el carácter de Estado de derecho, el ordenamiento de los poderes públicos ha de configurarse de acuerdo con patrones institucionales y políticos que en sí mismos son garantías previstas en la Constitución. Estamos hablando ahora de un seguro anti-fraude normativo: la llamada «reserva legal», o lo que es lo mismo, “que las limitaciones y restricciones a los derechos sólo puedan establecerse mediante ley formal”26. En la CRBV, esta garantía se expresa en el artículo 202: “La ley es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador. (...)”.

Por lo demás, las garantías típicas que toman cuerpo en el texto constitucional son las referidas a los principios de separación de los poderes públicos (artículo 136 de la CRBV), de igualdad ante la ley (art. 21), de irretroactividad de las leyes (art. 24), nulidad de los actos violatorios de derechos humanos (art. 25) y acceso a la justicia (art. 26).

En el caso muy específico del derecho a la información, la Constitución nacional vigente introduce una novedosa disposición protectiva en contraste con los textos constitucionales precedentes. La suspensión de las garantías constitucionales durante el lapso en que esté en vigor una declaratoria de «estado de excepción», no afecta a la libertad informativa y tampoco a otros derechos fundamentales. Tal es el contenido del artículo 337, que para estos efectos es algo así como una garantía de garantías27.

Este conjunto de figuras constitucionales para la protección de los derechos se complementa, de otra parte, con garantías de naturaleza jurisdiccional. Recursos procesales previstos en la propia Constitución, como el amparo (artículo 27) –medio inmediato para la tutela de los derechos humanos– y el procedimiento de habeas data (artículo 28) –que franquea el acceso a datos e informaciones de interés legítimo para el accionante–, están en el tope de la lista de los mecanismos judiciales de defensa de los derechos. Junto a ellos, el control de la constitucionalidad de las leyes (artículo 336) y la independencia de los jueces (artículo 256) cierran el anillo de las garantías relativas a la justicia.

Desde luego, para la efectiva protección de las libertades comunicacionales hay que contar también con la prohibición de censura –incluyendo la figura más corrosiva: la «censura previa»–, expresamente desterrada en los artículos 57 y 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, es preciso que estén bien instaladas las garantías institucionales de transparencia administrativa de todos los órganos de los poderes públicos (distribuida en los artículos 57, 141, 143 y a través de todo el componente orgánico de la CRBV) y la disposición de éstos a la atención de las peticiones legítimas de los ciudadanos (art. 51 constitucional).

Pero las fórmulas de defensa de las libertades no están completas sin el ingrediente de los sistemas internacionales de protección de derechos. Las garantías para el ejercicio de las libertades de expresión, información, opinión, prensa y respuesta tienen correlato en las declaraciones interamericanas y mundiales de derechos humanos28. Es particularmente importante la referencia al numeral 3 del artículo 13 de la Convención Americana, que dispone la taxativa prohibición de restricciones y presiones “por vías o medios indirectos” sobre las libertades comunicacionales.

La norma del artículo 23 de la CRBV –relativa a la jerarquía de los tratados, pactos y convenciones en materia de libertades– supone la integración y coordinación eficaz y diligente de los sistemas internacionales de protección de derechos y el orden jurídico interno de la nación.
3. Aparato normativo: defectos de origen y fallas de desempeño

A pesar de que la normativa constitucional venezolana reconoce en su más amplio espectro a las libertades de la comunicación y dispone garantías expresas para la protección de los derechos humanos en general, es frecuente la activación de serias discordancias entre las definiciones formales y el ejercicio efectivo de la libre manifestación de pensamientos e ideas.

En este punto debe recordarse que bajo el tejido mayoritariamente progresista de los postulados de la CRBV en materia de derechos, existe una gruesa capa de normas primitivas que o bien castigan y penalizan las libertades de expresión y opinión, o bloquean e impiden la práctica de derechos fundamentales como el acceso a la información pública y la divulgación de asuntos de interés colectivo.

La vieja legislación opresiva de la libertad comunicacional ha sido reafirmada en contra de los principios más avanzados de la Constitución, y ampliada en su capacidad para inducir la autocensura. Otras operaciones regulatorias de corte fuertemente restrictivo son de genuina autoría de los poderes “bolivarianos” en la última década.

Como evidencias de la muy notoria contradicción instalada en el sistema normativo, en desmedro del texto constitucional y de la protección integral de los derechos, solamente haremos mención de los apartados de la malla legal venezolana que afectan más directamente a las libertades de la comunicación.

En primer término está el reforzamiento punitivo de las normas que criminalizan los derechos de expresión, opinión, prensa e información. El Código Penal, un instrumento sobreviviente de la legalidad pre-chavista, reitera, extiende y apuntala una batería de disposiciones que tipifican como delitos de cara factura a ciertos excesos –o la presunción de abusos– en el ejercicio de aquellas libertades.

Argumentos en contra de las llamadas «leyes de desacato», como se conoce a esas penalizaciones en el contexto internacional, ya son suficiente y ardorosamente expuestos y defendidos por juristas y promotores de derechos humanos en toda América Latina, donde los “delitos de opinión” han tenido el cobijo de las leyes en los regímenes de precaria institucionalidad democrática.

Las normas del Código Penal que califican de vilipendio, difamación o calumnia a ciertos actos comunicacionales, así como la novedad de la figura que castiga la divulgación de informaciones falsas para “causar zozobra” –introducida en la reforma de 2005–, constituyen un fraude a la Constitución, que en ninguna de sus partes deja ver ni por asomo la cuestionable noción de «delitos comunicacionales».

Aún antes de la modificación del CP, el jurista Rafael Chavero Gazdik solicitó la declaración judicial de inconstitucionalidad para esta ley de carácter orgánico. Ante el Tribunal Supremo de Justicia fue presentada la demanda en procura del control constitucional de las leyes, que en 2003 falló sonoramente en este caso con la sentencia 1.942 de la Sala Constitucional, que ratificó la «concordancia» de la mayor parte de los 16 artículos impugnados con el texto de la CRBV29.

Francisco Pérez, periodista y columnista, fue la víctima del caso más comentado recientemente en lo que concierne a la aplicación de las normas carcelarias de desacato contenidas en el Código Penal. Tres años y nueves meses de prisión le procuró la sentencia de un tribunal de la ciudad de Valencia por el «delito» de difamación e injuria30, supuestamente cometido por medio de su espacio habitual en el diario El Carabobeño. Las expresiones de “Pancho” Pérez acerca de un un caso de presunta corrupción le ganaron, por partida triple, la medida de encarcelamiento junto al pago de una elevada multa (1.450 unidades tributarias) y los costes del juicio, y su inhabilitación profesional31 “durante el tiempo de condena”. Pérez se salvó del cumplimiento de la pena por su apelación a una corte superior del estado Carabobo, cuyo fallo de “cesación de todas las medidas de coerción” se basó únicamente en la revisión de los errores procesales del juicio condenatorio. Ni una palabra ofrece la sentencia absolutoria en favor de los derechos comunicacionales32.

En otro renglón de las normativas portadoras de disposiciones que vulneran principios de la Constitución e interfieren en el ejercicio de los derechos comunicacionales –especialmente en el caso del acceso a la información de interés público–, encontramos las numerosas leyes relacionadas con la organización y el funcionamiento de los órganos de la Administración centralizada.

La tradición del secretismo oficial se remonta al siglo XIX y se despliega en todos los órdenes de la estructura del Estado venezolano bajo los auspicios de los gobiernos de facto en el siglo XX. Sin embargo, la era democrática iniciada en 1958 no superó algunas de las viejas instituciones jurídicas que alentaron la gestación de diversas formas de silencio administrativo.

Los inveterados secretos gubernamentales, diplomáticos y militares han convivido con específicas modalidades de secretos judiciales (el «secreto sumarial», el secreto de la investigación criminal fortalecido en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), pero en los 13 años de la “Revolución Bolivariana” aparecieron o se reeditaron otras prácticas, como las del secreto estadístico o el secreto económico de las empresas de producción estatal.

Aunque distante del acento ultra restrictivo del viejo Estatuto Orgánico de Ministerios de 1950, la última versión de la Ley Orgánica de la Administración Pública se mueve contradictoriamente entre la asimilación expresa del principio de transparencia y la declaración del carácter secreto de las sesiones del Consejo de Ministros, para citar sólo un caso.

Un exceso de discrecionalidad en el ejercicio común y en todos los niveles de la función pública choca contra las previsiones del artículo 143 constitucional, que obliga a los órganos del Estado a mantener una conducta solícita frente a las exigencias ciudadanas de acceso a la información oficial de interés colectivo33.

La moratoria legislativa en la sanción de una ley de clasificación de materias confidenciales –prevista en la propia Constitución–, que podría resolver el grave problema de la amplia dispersión de normas de opacidad administrativa y secretismo en el conglomerado legal de la república, se capitaliza en la negativa de la Asamblea Nacional a discutir un proyecto de Ley de Acceso a la Información Pública presentado por organizaciones de la sociedad civil en el año 2011.

Pero donde sí ha habido gran diligencia parlamentaria es en el caso del otorgamiento de poderes especiales al Presidente de la República para que legisle, por acto administrativo, sobre distintas materias, incluyendo algunas relacionadas con derechos de la comunicación. Durante la primera habilitación de Hugo Chávez se dictó por decreto gubernamental la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. La última ley habilitante34, aprobada en diciembre de 2010 para un período de 18 meses, otorgó al primer mandatario la potestad –por razones relativas a la emergencia nacional causada por las lluvias a fines de ese año– para: “Dictar y reformar normas regulatorias en el sector de las telecomunicaciones y la tecnología de información, los mecanismos públicos de comunicaciones informáticas, electrónicas y telemáticas”35.

El uso frecuente –y políticamente motivado– de este mecanismo de delegación especial del poder para hacer las leyes, se desestima abiertamente el principio de la reserva legal establecido en la Constitución, comprometiendo así la validez de una de las garantías primordiales en la protección de los derechos humanos.

Y dado que mencionamos la importancia de la legislación en lo que concierne a las libertades, es oportuno señalar la situación particular de los instrumentos normativos diseñados para establecer el control del Estado sobre la comunicación y las libertades afines a ella. En Venezuela, durante más de medio siglo desde la aprobación de la primera ley de Telecomunicaciones (1936), la regulación de medios radioeléctricos y actividades comunicacionales se concentró en normas reglamentarias y mecanismos administrativos36. Especialmente debido a la derrota del proyecto RATELVE37 en el Congreso, los gobiernos de la democracia representativa se abstuvieron de presentar propuestas de legislación comunicacional y adoptaron la reglamentación y el control directo (y a veces, con mecanismos indirectos) como formas de intervención en el terreno de los medios y las libertades de expresión e información.

Con objetivos y estrategias diferentes, Hugo Chávez ha preferido la vía de la legislación para introducir cambios en el sector. La aprobación en el año 2000 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, cuya redacción fue realizada desde el Ejecutivo nacional, creó las bases de un sistema regulatorio que, al menos por un tiempo, resultó ser un eficaz dispositivo de consenso entre el gobierno y los operadores comerciales. El conflicto político generado a partir de 2001, tras la concreción de las primeras tentativas de control de la propiedad privada y de intervención invasiva del Estado en todos los espacios de la vida social, trajo consigo la polarización de la esfera pública. Y con ella, el inicio de un proceso erosivo de las relaciones medios/gobierno, marcado por el incremento del control oficial en todos los espacios de la comunicación.

Las primeras versiones de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión (2004 y 2005) ya indicaban la nueva dirección que el gobierno –proponente de la normativa– le estaba dando a su intervención en el ámbito comunicacional. La intención regulatoria desde entonces, en resumen, ha tenido como fin inconfesable la reducción del espacio para la evaluación crítica del gobierno en medios privados. La estrategia, ya claramente esbozada en el Plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación para el período 2001-2007, consistía además en el fortalecimiento del sistema de medios públicos (bajo control directo del Ejecutivo) y el impulso a la creación de numerosos medios de comunicación comunitaria bajo los auspicios del gobierno.

Con la modificación, en 2010, de la Ley Resorte se incrementa el tono sancionatorio de la regulación de los contenidos de los medios radioeléctricos y se incluye como sujetos del control a los operadores de “medios electrónicos”38. En la misma operación reformista en la Asamblea Nacional se cambia un gran número de artículos de la Lotel, modificando el principio básico de la ley que en el artículo 5 consagraba el desarrollo de las redes y servicios de telecomunicaciones como “actividades de interés general”. Para darle pie legal al objetivo de sumar la comunicación al proyecto socialista plasmado en los Lineamientos Generales del Plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación 2007-2013, la reforma de la Lotel propuesta desde el gobierno suprimió esa cláusula y reinstaló en el artículo 5 del texto normativo el paradigma de «servicio e interés público», con lo que se crean condiciones jurídicas propicias para una mayor intervención del gobierno en este sector. Se trata, sin vacilar al decirlo, del regreso de las prácticas del «monopolio estatal de las telecomunicaciones».
4. Cartilla para superar las restricciones abusivas de la libertad

La construcción de espacios comunicacionales en los que los que los ciudadanos puedan desenvolverse libremente y establecer relaciones cívicas entre sí y con las instituciones del poder público, requiere sustantivas enmiendas en el papel regulador del Estado.

Es necesaria una correspondencia auténtica y efectiva de los preceptos democráticos y la aplicación de la filosofía fundada, no en propuestas sectarias sino en la doctrina de los derechos humanos, la única concepción ideológica universalista que no persigue divisiones políticas o culturales. Una visión así es posible triangulando las coordenadas de la libertad, la responsabilidad individual y colectiva, y la convivencia social con seguridad jurídica.

Nada representa una consagración formal de los derechos a la libre expresión y el ejercicio integral de las facultades informativas, si la sociedad y el Estado no proveen las condiciones en las que sea posible la democracia comunicacional. El compromiso primordial corre por cuenta de los poderes públicos, pero a los ciudadanos nos compete la obligación moral de entender las dimensiones y alcances de la libertad en el espacio compartido por todos.

Admitida la diversidad de opciones de la comunicación, el reconocimiento de los derechos concretos a opinar, responder, difundir, informar o informarse ha de ser el primer paso en la reparación normativa de unas libertades que muestran erosión en su potencia natural. Las frecuentes hostilidades e intimidaciones por vía oficial evidencian que ha ocurrido una suerte de deslave en las garantías destinadas a proteger de las retalaciones y amenazas, a quien se expresa libremente en el foro público.

La primera tarea en una dinámica de cambio político es, entonces, el fortalecimiento de la efectividad atribuida a los postulados constitucionales que definen los derechos de la comunicación. No es la lírica de la norma lo más importante; es la fuerza protectiva implícita en una libertad la que anima su despliegue.

Un reto muy bien definido para las fuerzas democráticas del país es conciliar los mecanismos jurisdiccionales internos con las plataformas internacionales de protección de derechos. Tema urgente: la restauración de los compromisos de la nación con el sistema interamericano de derechos humanos.

Revisar y corregir los excesos regulatorios de las normas diseñadas específicamente para la comunicación: he allí otro propósito directamente adjunto al rescate de la oportunidad democrática para Venezuela. Con una soga al cuello y pisando en falso es imposible recuperar la confianza y la contribución cívica de los actores comunicacionales, sean ellos individuales u organizados; privados, gubernamentales o comunitarios.

Tiene que levantarse, en el seno del Poder Judicial, una jurisdicción competente e independiente para resolver los conflictos inducidos por abusos en el ejercicio de las libertades comunicacionales, que nunca faltan ni siquiera en sociedades maduras. Pero no hay que inventarla. Ésa no puede ser otra que la jurisdicción civil. Recomponer la democracia pasa por una ruta en la que es parada obligatoria la descriminalización y despenalización de los derechos a opinar e informar.

Y sin garantías creíbles para el acceso de los ciudadanos a la información pública, no hay muchas ocasiones probables para que la sociedad venezolana adquiera la adultez democrática que necesitamos para encarar las complicaciones del desarrollo y la superación de los atrasos culturales que aún llevamos a cuestas. Entiéndase, de una vez por todas, la condición dual de un derecho que es, también, instrumento para apalancar la participación de la gente y vehículo para afirmar su confianza en las instituciones políticas. La transparencia tiene que dejar de ser un lujo “liberal” y, en las puertas de un cambio oportuno para este país, debe empezar a revelarse el verdadero sentido transformador del derecho a saber.

En vez de pontificar con gestos retóricos sobre la «democratización de las comunicaciones», es menester que la sociedad toda, con el Estado en su rol de guía, realice acciones para introducir una genuina cultura de diversidad y pluralidad en el espacio de los medios de comunicación. Es imposible que, como medicina contra los excesos regulatorios –siempre peores que el desorden o los conflictos que los provocan–, impulsemos eficazmente la autorregulación de las organizaciones y sujetos comunicacionales, si no hemos logrado estimular el florecimiento de las opciones mediáticas. Es prioritario un desinteresado reconocimiento de las muchas formas de la comunicación alternativa –los «medios del tercer sector», se ha convenido en llamarles–, que deben crecer y encontrar su propio espacio sin ser vistas con recelo por nadie ni pagar la vacuna que hoy les impone sin ninguna vergüenza el gobierno nacional.

La libertad para difundir contenidos, desde cualquier emprendimiento comunicacional, no debe tener otra limitación que las condiciones generales pautadas en las normativas universales de derechos humanos. Ningún subterfugio legal o jurisdiccional puede darle cancha a la posibilidad de censura, como ocurre en la actualidad con los sibilinos procedimientos que algunas leyes y no pocos tribunales arman para silenciar incluso de forma previa, excusándose en la protección de la integridad moral de las víctimas de actos difamatorios o calumniosos. La ponderación de los derechos, en sabia interpretación de las doctrinas de la justicia democrática, nunca debe conducir a la aniquilación de unas libertades en beneficio de otras.

El ejercicio responsable de los derechos humanos –especialmente los de la comunicación– se inscribe en un proceso complejo de equilibrios y deberes, pero jamás transita sobre el paredón para dejar colgadas las fundamentales libertades de expresión e información. Ese sacrificio no cabe en los confines de una sociedad moderna. Y mucho menos en una que está a punto de dar un salto para buscar la senda de la democracia real.
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