No se considera explotación laboral la situación de prostitutas ilegales en España que no son dadas de alta en la Seguridad Social






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Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2010

No se considera explotación laboral la situación de prostitutas ilegales en España que no son dadas de alta en la Seguridad Social

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo absuelve a los acusados de un delito contra los derechos de los trabajadores. Los dos imputados regentaban un establecimiento de carretera donde se ejercía la prostitución y la actividad de alterne por mujeres de nacionalidad brasileña que se encontraban en España en situación irregular. Las prostitutas carecían de permiso de trabajo y residencia y no estaban dadas de alta en la Seguridad Social. La Audiencia de instancia los condenó a dos años de prisión por considerar que su conducta atentaba contra los derechos y condiciones laborales de las trabajadoras en atención a su condición de inmigrantes ilegales.

Sin embargo, el Tribunal Supremo argumenta que lo valorable a efectos punitivos son las condiciones laborales impuestas a las trabajadoras, independientemente de que sean legales o ilegales. Por ello, la prostitución voluntaria sin coacción, engaño o violencia, bien por cuenta propia o dependiendo de un tercero, puede ser considerada como una actividad económica. Además, no consta que las condiciones del contrato verbal supusieran un perjuicio para sus derechos laborales, más allá de los perjuicios derivados de su situación irregular, que tenía como consecuencia la ausencia de permiso de trabajo y de alta en la Seguridad Social.

No consta ninguna coacción o amenaza respecto al alojamiento de las mujeres, y tampoco se considera inadecuada o abusiva la retribución por los servicios sexuales o el porcentaje que recibían de las consumiciones de los clientes, de tal manera que no se aprecian los requisitos necesarios para declarar la existencia de una explotación laboral, sin que se aprecie un claro perjuicio, supresión o limitación de los derechos laborales de las trabajadoras.

 

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Aníbal, Efraín y Valentina, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, que condenó a los acusados, por un delito contra los derechos de los trabajadores y contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Estévez Fernández-Novoa.

I. ANTECEDENTES

Primero.—El Juzgado de Instrucción número 1 de Huesca, incoó Procedimiento Abreviado con el número 30 de 2006, contra Aníbal, Efraín y Valentina, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca, cuya Sección Primera, con fecha 9 de junio de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: ÚNICO: Apreciadas en conciencia, y según las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas, así como las manifestaciones de los acusados y las razones de su defensa, y siempre teniendo en cuenta el superior interés de tutela al inocente sobre el de la condena del reo, resulta probado, y como tal se declara, lo siguiente:

A) Los acusados Efraín y su compañera sentimental Valentina, esta última de nacionalidad brasileña y también conocida con el nombre de Campanilla, siendo ambos mayores de edad y mejor circunstanciados en el encabezamiento de esta resolución, han venido regentando, en calidad respectivamente de titular del negocio —a través de la entidad mercantil que lleva su nombre, Antonio Triano S.L.—y de encargada, el establecimiento conocido como Club Sonho, sito en el km. 2,7 de la carretera de Sariñena de esta capital, en cuyas instalaciones se realizaban actividades de alterne y se ejercía la prostitución por mujeres de nacionalidad brasileña que se encontraban en situación irregular en España, pues carecían de los oportunos permisos de trabajo y de residencia, y a las que no se había dado de alta en la Seguridad Social. Los expresados acusados organizaban las actividades que debían realizarse en el club, de igual modo que fijaban los precios de las relaciones sexuales que las citadas mujeres habían de mantener con los clientes y controlaban el tiempo en que se desarrollaban tales relaciones. Las mujeres, que vivían en el propio club, habían de abonar a los acusados la cantidad diaria de cincuenta euros en concepto de alojamiento y comida, así como cinco euros por cada relación sexual que mantenían, en concepto de costes por el cambio de sábanas y adquisición de preservativos, mientras que, con relación a la actividad de alterne, las mujeres percibían el cincuenta por ciento del precio de las copas que lograban que consumiera cada cliente, quedándose los acusados con la mitad restante. Valentina, que en su condición de encargada gestionaba el pago de los servicios si se llevaba a cabo mediante tarjeta de crédito y llevaba la contabilidad de las ganancias obtenidas por las mujeres que prestaban servicios en el establecimiento, llegaba a imponerles a éstas multas o sanciones si algún día se ausentaban del trabajo, salvo que ello fuera debido a enfermedad.

B) Efraín se valía asimismo del establecimiento que regentaba para distribuir cocaína mediante precio a distintos compradores, uno de los cuales era Jesús Carlos, a quien suministró la expresada sustancia estupefaciente en varias ocasiones durante el mes de julio de 2004, concertando ambos las transacciones mediante conversaciones telefónicas en las que, en vez de llamarse por sus respectivos nombres, lo hacían como "soldado" y "soldadito", y refiriéndose en dichas conversaciones a la cocaína como botellas de vino o de whisky. Jesús Carlos solía comprar cada vez un gramo de cocaína por el que pagaba sesenta euros, si bien en alguna ocasión la cantidad de droga que adquiría era algo superior. Durante la entrada y registro realizada en el club el día 18 de diciembre de 2004 fueron halladas en dos habitaciones un envoltorio de plástico conteniendo cocaína con un peso neto de 0,78 gramos y una riqueza media del 43,1 por ciento y otro envoltorio con la misma sustancia con un peso neto de 0,67 gramos y una riqueza media del 50,6 por ciento, así como una sustancia vegetal que resultó ser marihuana con un peso neto de 1,42 gramos y una riqueza media del 7,5 por ciento.

C) El también acusado Aníbal, mayor de edad y mejor circunstanciado en el encabezamiento de esta resolución, acudía en ocasiones al club Sonho para distribuir mediante precio sustancias estupefacientes entre algunos clientes del establecimiento, para lo cual el acusado se introducía con el comprador en alguna dependencia reservada del club. Con ocasión del ya referido registro fueron ocupados dos trozos de hachís con un peso neto de 1,08 gramos, así como un envoltorio de plástico conteniendo cocaína con un peso neto de 4,48 gramos y una riqueza media del 82,3 por ciento y una bolsita de celofán con tres envoltorios de plástico conteniendo cocaína con un peso neto de 2,62 gramos y una riqueza media del 38,6 por ciento. Dichas sustancias las portaba consigo Aníbal, quien intentó deshacerse de ellas al aparecer los agentes que practicaron el registro, si bien dicha maniobra fue advertida por varios de los policías. Asimismo le fueron intervenidos al acusado un billete de 50 euros enrollado en forma de tubo, otros nueve billetes de 50 euros, trece de 20 euros, seis de 10 euros y uno de 5 euros.

Segundo.—La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: 1) Que debemos condenar y condenamos a los acusados Efraín y Valentina, ya circunstanciados, como autores responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores, asimismo definido, a las penas de dos años y dos meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de siete meses con una cuota diaria de nueve euros para cada uno de ellos, sujetándose la multa impuesta a la acusada a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

2) Que debemos condenar y condenamos al acusado Efraín, como autor responsable de un delito contra la salud pública, igualmente definido, a las penas de tres años y tres meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de ciento cincuenta euros, 3) Que debemos condenar y condenamos al acusado Aníbal, también circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años y tres meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de seiscientos euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada ciento cincuenta euros o fracción no satisfechos.

Los acusados deberán abonar las costas procesales por terceras e iguales partes.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual estuvieron los acusados provisionalmente privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido computado en otra ejecutoria.

Tercero.—Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Aníbal, Efraín Valentina, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.—Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

Recurso interpuesto por Aníbal

PRIMERO.—Al amparo del art. 852 LECrim. denuncia infringido el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.—Al amparo del art. 849.2 LECrim. denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba en tanto que conforme al art. 849.1 LECrim. afirma infringidos los arts. 368 y 29 CP.

TERCERO.—Al amparo del art. 849.2 LECrim. denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba en tanto que conforme al art. 849.1 LECrim. afirma infringidos los arts. 368 y 29 CP.

Recurso interpuesto por Efraín

PRIMERO.—Al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia infringido el art. 312.2 y art. 66.6 CP. por aplicación indebida.

SEGUNDO.—Al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia infringido el art. 312.2 CP.

TERCERO.—No se realiza exposición alguna, limitándose por el contrario a manifestar su desistimiento.

CUARTO.—Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y del art. 852 LECrim. denuncia infringido el principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

QUINTO.—Al amparo del art. 851.1 LECrim. denuncia falta de claridad en el relato de hechos.

SEXTO.—Al amparo del art. 5.4 LOPJ. denuncia infracción del principio de presunción de inocencia art. 24.2 CE.

Recurso interpuesto por Valentina

PRIMERO.—Al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia infringidos los arts. 312.2 y 66.6 CP.

SEGUNDO.—Al amparo del art. 849.1 LECrim. afirma infringido el art. 312.2 CP.

TERCERO.—Han sido desistido en el escrito de formalización.

CUARTO.—Al amparo del art. 852 LECrim. denuncia infringido el principio de presunción de inocencia.

QUINTO.—Han sido desistido en el escrito de formalización.

Quinto.—Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.—Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cuatro de marzo de dos mil diez.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Efraín

Primero.—El motivo primero referido al art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 312.2, art. 66.6 del CP y restantes normas del ordenamiento jurídico, dado que los hechos probados y de las declaraciones de los testigos, tanto en fase policial, judicial y acto del juicio oral no se dan las condiciones exigidas por la jurisprudencia para la comisión de dicho delito.

Como hemos dicho en STS. 372/2005 de 17.3, la conducta que describe el art. 312.2, sanciona la explotación laboral, en cualquier actividad al contratarse a trabajadores extranjeros, que no cuentan con permiso de trabajo, y además, para ser distinguido este comportamiento de la sanción administrativa, la ley penal anuda un desvalor especial que se traduce en que las condiciones impuestas deben ser notoriamente perjudiciales para el trabajador, de modo que se originen situaciones de explotación en el trabajo.

No importa que la clase de trabajo llevado a cabo haya sido la prostitución. En efecto, la Sentencia de esta Sala núm. 995/2000, de 30 de junio vino a señalar en relación a la contratación de los inmigrantes ilegales, que su interpretación debe efectuarse desde una perspectiva constitucional (no olvidando la afirmación con que se inicia la Constitución, que en su art. 1 califica el Estado de "social"), en la medida que el llamado derecho penal laboral, del que el tipo que se comenta es elemento central, sanciona fundamentalmente situaciones de explotación, que integran ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores.

Ciertamente el inmigrante ilegal, aquel que carece de permiso de trabajo y de residencia en España, aunque no está incluido en el art. 35 de la Constitución, que reconoce a todos los españoles el deber de trabajar y el derecho al trabajo, tal derecho se ejercita frente a los poderes públicos, y sólo frente a ellos, no pudiendo constituir tal condición una patente de impunidad frente a quienes contratan a tales emigrantes conscientes de su situación ilegal.

Por tanto, cuando un particular, de forma consciente y voluntaria contrata a un inmigrante ilegal, no por ello, puede imponerle condiciones claramente atentatorias contra la dignidad humana. La tesis de considerar sólo sujeto pasivo de estos delitos, al trabajador legal y no al inmigrante clandestino llevaría a una concepción del sistema de justicia penal como multiplicador de la desigualdad social, porque, como ya se ha dicho, el empleador podría imponer a los trabajadores ilegales las condiciones laborales más discriminatorias sin riesgo alguno de infracción legal, a pesar de poder quedar severamente comprometidos valores inherentes a la persona que, como la dignidad art. 10 de la Constitución, no conocen fronteras.

Y la Sentencia de esta Sala de 12 de abril de 1991, estimó aplicable el art. 499 bis (antecesor del actual 311 del Código penal, y que se refiere igualmente a contrataciones laborales con desprotección), a situaciones de contratos con causa ilícita, en concreto a una relación laboral con una prostituta, por entender que el tipo penal protege la situación de personas que prestan servicios a otra, sea o no sea legal el contrato de trabajo, ya que "... de lo contrario el más desprotegido debería cargar también con las consecuencias de su desprotección".

Asimismo no puede olvidarse —como destacó la STS. 1390/2004 begin_of_the_skype_highlighting              1390/2004      end_of_the_skype_highlighting de 22.11 que la jurisprudencia de la Sala 4.ª del Tribunal Supremo, SS. 3.3.81, 25.2.84, 21.10.87 y 4.2.88, ha mantenido que "el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captación de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relación laboral, cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribución y jornada; llegando a precisar que la relación que mantienen las señoritas de alterne con el titular del establecimiento donde desempeñan su cometido es de naturaleza laboral."

Criterio reiterado en sentencias de esa misma Sala Social de 27.11.2004 y 17.11.2004, recordando que la Sala ha admitido que la actividad de alterne puede realizarse por cuenta ajena y de forma retribuida y dependiente. Admite que existe dificultad para determinar si la relación entre las partes tiene o no carácter laboral por la concurrencia o no de las notas tipificadoras de esta clase de relación. No discute que la relación contractual que regulaba los servicios de agrado a los clientes, remunerada con el 50% de las consumiciones, con un horario determinado, tiene naturaleza laboral y no puede ser calificada como arrendamientos de servicios. Se trata de un verdadero contrato de trabajo, tal como se describe en el artículo 1.1.º del Estatuto de los Trabajadores.

Del mismo modo esta Sala Segunda sostiene un concepto amplio de ocupación laboral en el que ha venido incluyendo la dedicación a la prostitución, SSTS. 2205/2002 begin_of_the_skype_highlighting              2205/2002      end_of_the_skype_highlighting, 1045/2003 begin_of_the_skype_highlighting              1045/2003      end_of_the_skype_highlighting de 18.7, 1092/2004 begin_of_the_skype_highlighting              1092/2004      end_of_the_skype_highlighting de 1.10, 1471/2005 begin_of_the_skype_highlighting              1471/2005      end_of_the_skype_highlighting de 12.12, por cuanto el bien jurídico protegido del art. 312.2 está constituido por un conjunto de intereses concretos referidos a la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas de explotación que atenten contra los derechos laborales de los trabajadores, incluyendo a todos aquéllos que presten servicios remunerados por cuenta ajena, concepto en el que deben incluirse las mujeres que ejercen la prostitución por cuenta y encargo de otro; precisándose en la STS 293/2004 de 8.3, con respecto a la relación de alterne "que sí existió una prestación de servicios de naturaleza laboral. Así, las jóvenes trabajaban. Esa relación jurídica no precisaba de la plasmación en un documento, formalmente válido, para que se tuvieran por nacida la relación laboral. La situación creada implicaba una desprotección jurídica de las mujeres trabajadoras extranjeras, esto es, quedaba lesionado el bien jurídico protegido por el art. 312-2 CP.

Ahora bien lo valorable a efectos punitivos son las condiciones laborales impuestas a los trabajadores, independientemente de que sean legales o ilegales. Por ello, la prostitución voluntaria en condiciones que no supongan coacción, engaño, violencia o sometimiento, bien por cuenta propia o dependiendo de un tercero que establece unas condiciones de trabajo que no conculquen los derechos de los trabajadores, puede ser considerada como una actividad económica, que no puede solventarse con enfoques morales o concepciones ético-sociológicas, pero que si se presta en condiciones aceptables por el Estatuto de los Trabajadores, no puede ser incardinada en el delito del art. 312 CP., STS. 425/2009 de 14.4.

En el caso presente en el apartado a) del relato fáctico como conducta imputada al recurrente Efraín se recoge literalmente que en unión de su compañera sentimental Valentina "han venido regentando, en calidad respectivamente de titular del negocio ..., el establecimiento conocido como Club Sonho, sito en el km. 2,7 de la carretera de Sariñena de esta capital, en cuyas instalaciones se realizaban actividades de alterne y se ejercía la prostitución por mujeres de nacionalidad brasileña que se encontraban en situación irregular en España, pues carecían de los oportunos permisos de trabajo y de residencia, y a las que no se había dado de alta en la Seguridad Social. Los expresados acusados organizaban las actividades que debían realizarse en el club, de igual modo que fijaban los precios de las relaciones sexuales que las citadas mujeres habían de mantener con los clientes y controlaban el tiempo en que se desarrollaban tales relaciones. Las mujeres, que vivían en el propio club, habían de abonar a los acusados la cantidad diaria de cincuenta euros en concepto de alojamiento y comida, así como cinco euros por cada relación sexual que mantenían, en concepto de costes por el cambio de sábanas y adquisición de preservativos, mientras que, con relación a la actividad de alterne, las mujeres percibían el cincuenta por ciento del precio de las copas que lograban que consumiera cada cliente, quedándose los acusados con la mitad restante".

Según esta descripción del factum sólo aparece que las chicas extranjeras carecían de permiso de trabajo y de residencia, y no formalizaron por escrito el contrato de trabajo. Ni se las dio de alta en la Seguridad Social, pero no resulta del mismo que su trabajo se produjera en condiciones de las que se derive un claro perjuicio, supresión o limitación de los derechos que aquellas tuvieran reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

Por ello no puede coincidirse con la Sala a quo cuando entiende que los hechos descritos en el factum tienen encaje en el precepto aplicado (art. 312.2 CP), dándose esa situación porque los acusados Efraín y Valentina no dieron de alta a las mujeres que trabajaban en el club, ni tampoco cotizaron por ellas en la Seguridad Social, del dato de que aquéllas percibían la mitad del precio de las copas que las mujeres conseguían consumieran los clientes en la actividad de alterne, sin olvidar que aquéllas abonaban asimismo una cantidad diaria por comida y alojamiento, y muy especialmente de las multas que se las imponían por baja productividad.

En efecto desde el punto de vista económico solo se determina que recibían una remuneración consistente en el precio del servicio sexual que prestaran al cliente del que tan sólo se depositaban 5 € por sabanas y preservativos, y en el 50% de las copas que consumían los clientes, pero sin que se determine que aquella remuneración fuese inadecuada o leonina —es significativo en este extremo la declaración de Virtudes que en dependencias policiales y en instrucción manifestó que venía a ganar entre 3.000 y 4.000 euros al mes y de Angelica que en el juzgado admitió que podía llegar a ganar de 300 a 400 euros diarios, reconociendo ambas que estaba n voluntariamente sin haber recibido amenaza o coacción alguna, ni que se le retirara partes de ella, distinta de la del abono de alojamiento y manutención, sin que el precio pagado por este concepto, 50 euros, fuera desproporcionado, y respecto a las multas que se dice se imponían, en el factum sólo se refiere que la coacusada Valentina —no esta recurrente— que en su condición de encargada gestionaba el pago de los servicios si se llevaba a cabo mediante tarjeta de crédito y llevaba la contabilidad de las ganancias obtenidas por las mujeres que prestaban servicios en el establecimiento, llegaba a imponerles a estas multas o sanciones si algún día se ausentaban del trabajo, salvo que ello fuera debido a enfermedad.

No consta, por lo tanto, que las condiciones del contrato verbal de trabajo supusieran un perjuicio para sus derechos laborales, más allá de los derivados del hecho de su situación de ilegalidad, la cual tenía como consecuencia la inexistencia de permiso de trabajo y la ausencia de alta en la seguridad social. No consta coacción alguna en relación al alojamiento ni al porcentaje de las consumiciones, por lo que falta por determinar la existencia de elementos adicionales imprescindibles para considerar existente la explotación requerida (STS 1390/2004 begin_of_the_skype_highlighting              1390/2004      end_of_the_skype_highlighting de 22.11), no se aprecia la existencia del tipo objetivo consistente en que el empleo se haga en condiciones perjudiciales para sus derechos laborales (STS 1471/2005 begin_of_the_skype_highlighting              1471/2005      end_of_the_skype_highlighting de 12.12).

El motivo por lo expuesto debe ser estimado con la consiguiente absolución del recurrente del delito del art. 312.2 CP.
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