El delito de genocidio






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Autor de la Ponencia: David Eleuterio Balbuena Pérez, ex Abogado del Consulado Honorario de la República de Armenia en España.

EL DELITO DE GENOCIDIO



I.-CONCEPTO Y ANTECEDENTES.-II.BIEN JURÍDICO.-III.CONDUCTA TÍPICA. 1.Genocidio: a) Genocidio Físico; b) Genocidio biológico; c) genocidio cultural.-2. Apología del genocidio. -IV. SUJETOS.-V.FORMAS DE APARICIÓN Y CONCURSOS. –VI.IMPRESCRIPTIBILIDAD.-VII. JURISDICCIÓN. –VIII. CONCLUSIONES.

I.- CONCEPTO Y ANTECEDENTES:

No resulta fácil, a la luz de los acontecimientos acaecidos a lo largo del S.XX, dar una definición exacta de lo que debe entenderse por genocidio o, mejor, de las conductas y actividades genocidas a las que la humanidad ha tenido que ser sometida. Lejos de parecer una forma de eludir las atrocidades de esas conductas, el problema conceptual no se plantea tanto en el lenguaje vulgar donde pueden darse algunas ideas aproximativas y abstractas del genocidio, cuanto en el lenguaje jurídico, por lo que no es, en absoluto un término exento de ambages y polémicas. Éstas últimas, han sido consecuencia del desacuerdo por determinar el concepto de genocidio para justificar, de algún modo, crímenes de inmensa barbarie dándoles una apariencia de legalidad que, a mi juicio, es fruto de una extraordinaria hipocresía. La justificación, en este sentido, se expresa a través de argumentos tales como el concepto de “obediencia debida” por parte de los Ejércitos, proclamaciones exacerbadas del principio de “no injerencia en los asuntos internos” o, argumentos de inadecuación a tipo tales como “son meros delitos contra las personas que nada tienen que ver son el exterminio colectivo”. Por ello, el problema no se centra únicamente en determinar si los crímenes perpetrados en determinados lugares1 se adecuan al concepto normativo de genocidio de acuerdo con el derecho interno español, sino en la normativa internacional que, sin duda, debe de ser revisada en esta materia para evitar este tipo de lagunas interpretativas de tan baja adaptación a la realidad de los acontecimientos.

Si bien es cierto que con la firma del estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (TPI) el 17 de Julio de 1998, podía haberse adoptado un nuevo criterio conceptual de genocidio que se adaptase más a las nuevas situaciones de crímenes contra la humanidad que se vienen produciendo desde la introducción del concepto de genocidio en la Convención de Naciones Unidas para la Prevención y Sanción del Genocidio en diciembre de 1948. Así pues, numerosos casos de abominables asesinatos, desapariciones y torturas así como traslados forzosos de miembros de un grupo a otro, no constituyen genocidio por considerar que el objeto de tales actos no fue el eliminar grupos humanos, sino que fue por “motivos políticos”. Concepto que no se incluye, ni en el CP español de 1995, ni en el la Convención de 1948 ni tampoco, sorprendentemente, en el Estatuto del TPI.

Sin duda, la exaltación de las bondades de la denominada “guerra inteligente”, en la que sólo se persiguen “objetivos militares”, no son sino una aberrante, catastrófica y desoladora forma de imponer un olvido para dichas atrocidades, dando a entender que está justificado matar para la consecución de objetivos militares, como si éstos no fueran personas2. Sin duda, esto constituye un eufemismo macabro de la barbarie que en realidad es: una exterminación sistemática de grupos humanos, esto es, de personas. Sírvase como ejemplo ilustrativo de la guerra de Bosnia, donde el particular método que tenían los Servo-Bosnios de desactivar la minas antipersonas que, no por ser tan horroroso debe ser considerarlo como incierto. Este método consistía en tomar una localidad, reunir a todos los niños y discapacitados, elegir uno de ellos al azar y asesinarlo a sangre fría mientras se le hacía caminar unos metros. Con el pavor que allí se generaba, el resto de niños y discapacitados reunidos comenzaban a correr, huyendo despavoridos, en un intento desesperado por salvar sus vidas, con lo cual, al correr iban siendo localizadas y, efectivamente, desactivadas las minas. Esto no es, en absoluto, una guerra inteligente, sino el más terrible de los crímenes que puedan perpetrarse contra la humanidad.

Sin duda, el concepto de genocidio necesita ser redefinido, al menos en parte, para contemplar la totalidad de las actividades, a mi juicio, genocidas que configuran la realidad. Por tanto, no debe obviarse la etimología de la palabra, que viene del griego genos: raza, y del latín caedere: matar. Con lo cual se está designando la matanza de un grupo racial o étnico de personas.

Pero, veamos los antecedentes del concepto: como señalan CARBONELL MATEU y VIVES ANTÓN,3 no sólo las evidentes atrocidades de la persecución y destrucción de una colectividad con características raciales o étnicas llevadas a cabo por el III Reich evidenció que existía una clara forma de criminalidad contra la humanidad consistente en la exterminación o eliminación de grupos humanos, sino que además el estatuto de Nuremberg4 y la Carta de Tokio en sus artículos 6 y 5 respectivamente, así como la jurisprudencia de los Tribunales que juzgaron crímenes después de la II Guerra Mundial, ya ponía de manifiesto esta forma de crimen contra la humanidad, a la que era absolutamente necesario combatir. Por ello el artículo 2 de la Convención para la Sanción y Prevención del Genocidio de 9 de Diciembre de 1948, utiliza un concepto de genocidio que deriva directamente de la Resolución 96-(I) de la Asamblea General de Naciones Unidas de 11 de diciembre de 1946, en la que se utilizó el término “genocidio” propuesto por el jurista polaco RAPHAEL LEMKIN5, a quien se encomendó la redacción de un anteproyecto asistido por los juristas VESPASIANO PELLA y DONNENDIEU DE VABRES. Se ponía en él de manifiesto la voluntad de calificarlo como un derecho de gentes, condenado por el mundo civilizado. Así, lo define como “homicidio encaminado a la supresión de grupos humanos”. Este concepto no agotaba, sin embargo, la realidad fáctica a la que obedecía tal consideración, por lo que el propio LEMKIN otorgó, con un carácter mucho más amplio, un concepto en el que se contemplaban cuatro tipos distintos de genocidio, a saber: el genocidio físico, encaminado a la eliminación de un grupo humano mediante su exterminio; el genocidio biológico, llevado a cabo mediante conductas que impidan que un determinado grupo se reproduzca; el genocidio cultural, destinado a extinguir los aspectos culturales, lingüísticos o religiosos de un pueblo, en pro de su erradicación como tal; y, por último, introducía u n genocidio político, encaminado a exterminar un determinado grupo únicamente considerado como grupo político, sin más connotaciones. Sin embrago, lo que se entendió por genocidio en la Convención de 1948 contemplaba únicamente el genocidio físico y el biológico, con las consecuencias que ello acarreó arriba vistas.

Sin duda, a la vistas de las propuestas de LEMKIN, es acertado, a mi juicio, el concepto de genocidio que da BELTRÁN BALLESTER6 considerándolo como “conjunto de actos de actos consistentes en la privación de cualquiera de los derechos elementales de la persona humana, realizado con le propósito de destruir, total o parcialmente, una población o sector de una población, en razón a sus vínculos raciales, nacionales o religiosos”.

España, se adhirió al convenio el 13 de Septiembre de 1968 (BOE 8 Feb. 1969) y en 1971, mediante la ley 44/1971 de 15 de Noviembre cobre reforma del Código Penal, se tipifican conductas con dicho fin: eliminar de forma íntegra o parcial determinados grupos humanos.

El Código Penal derogado, tipificaba en sus arts. 137 bis a), 137 bis b), y 137 bis c) los delitos de genocidio, regulación que dejaba mucho que desear en cuanto a claridad y lucidez técnica. Lo que sí quedaba claro, tal y puso de manifiesto el Tribunal Supremo7, era la concordancia con el criterio conceptuador utilizado en la convención del 48, por lo que resaltó “el propósito del autor de destruir, total o parcialmente, un grupo nacional, étnico, racial o religioso”. Así pues, resulta insoslayable la necesidad de resaltar el elemento subjetivo en la propia definición del genocidio, materializado en la voluntad de exterminio de grupos humanos.

El citado artículo 137 bis del anterior Código Penal, fue modificado por LO 4/1995 de 11 de Mayo, de modificación del Código Penal, en la que se incorporaron dos nuevos artículos: el 137 bis b) y 137 bis c), con lo cual el 137 bis pasó a ser el 137 bis a). El motivo fue tipificar la apología del genocidio, entendido no como una forma de provocación, sino como un tipo de delito autónomo. No voy a detenerme a analizar aquí esta cuestión, por cuanto la normativa vigente en el actual CP de 1995 sigue la misma línea conceptual basada en los antecedentes ya examinados, por lo que esta cuestión será abordada en su momento.

La nueva regulación en el actual CP de 1995, en su art. 607, denota un mayor claridad técnica pero no una mayor taxatividad conceptual que, de acuerdo con el principio de legalidad, no debería haber eludido el legislador, no porque no se haya sido conciso en la redacción, sin porque se ha eludido la descripción de ciertas conductas genocidas que, a mi juicio, se deberían de haber incluido, como v.g. el genocidio político.

Lo que sí es cierto es la clara delimitación del concepto de genocidio por el elemento subjetivo ya que, su no concurrencia, da lugar, en su caso, a la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 22.4ª CP.8
2.- BIEN JURÍDICO.

La doctrina viene considerando que el bien jurídico protegido en los delitos de genocidio es la convivencia internacional,9 de acuerdo con la ubicación sistemática en el texto legal vigente, Título XXIV que lleva por rúbrica “Delitos contra la comunidad internacional”. Lo más claro, a mi juicio, es la voluntad del legislador de calificar este delito como “crimen internacional” y “crimen contra la humanidad”, otorgando carácter supranacional a la figura delictiva, propugnando una inequívoca apuesta por la extraterritorialidad de la ley penal. No puede dudarse la relevancia internacional del delito de genocidio vistos sus antecedentes, por lo que el genocidio en un delito de carácter internacional,10 de ahí su ubicación en el texto legal. El carácter supranacional viene a configurar una excepción al principio de territorialidad que no es de carácter absoluto, sino que presenta excepciones con base en otros principios, a saber: el principio personal, el principio real o de protección y el principio de justicia universal. Es sobre este último sobre el que recaerá nuestra atención, ya que su previsión en el art. 23.4 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, queda plasmada la efectiva atribución de competencia al Estado español para conocer de delitos de genocidio, aunque hayan sido cometidos allende sus fronteras. A esta importante excepción al principio de territorialidad de la Ley Penal, se le conoce con el nombre de extraterritorialidad o, como señalan otros autores, ultraterritorialidad.11

No obstante, como señalan otros autores como GONZÁLEZ RUS12, el bien jurídico no puede ser la comunidad internacional sino que debe ser “el grupo cuya existencia se amenaza”. También en este sentido RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ13 señalan acertadamente que “por ser un bien jurídico supraindividual, el titular no es nunca una persona física, sino el grupo como tal colectividad”.

A mi juicio, el bien jurídico digno de tutela penal es, por tanto, un grupo humano, una colectividad de personas con características diferenciables. Este tipo penal, no es sino el más terrible de los crímenes que la humanidad pueda soportar, por cuanto niega la existencia a determinados grupos de humanos, lo cual trasciende de las meras alteraciones de la paz internacional que, no pongo en duda, puede verse alterada. Por ello, creo más acertado otorgar el carácter de pluriofensividad a estos delitos, sin obviar la importancia que ambas posiciones poseen y cuya relevancia es del todo insoslayable. Pero, sin duda, otorgo más relevancia a la posición de GONZÁLEZ RUS14 y considero del todo acertado otorgar la pluriofensividad a dicha figura delictiva.
III.-CONDUCTA TÍPICA.

1.-Genocidio:

El delito de genocidio se contempla en el art. 607 CP de 1995, a cuyo tenor

607.1 Los que, con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetraren alguno de los actos siguientes, serán castigados:

1º. Con la pena de prisión de quince a veinte años, si mataran a alguno de sus miembros.

Si concurrieran en el hecho dos o más circunstancias agravantes, se impondrá la pena superior en grado.

2º.Con la pena de prisión de quince a veinte años, si agredieran sexualmente a alguno de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el artículo 149.

3º. Con la pena de prisión de ocho a quince años, si sometieran al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o cuando les produjeran algunas de las lesiones previstas en el artículo 150.

4º. Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o de sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro.

5º. Con la de prisión de cuatro a ocho años, si se produjeran cualquier otra lesión distinta de distinta de las señaladas en los números2º y 3º de este apartado.

Del tenor literal del artículo se distingue entre tres clases de genocidio:

a) Genocidio físico: entendido como el exterminio del grupo mediante la eliminación sistemática de sus miembros. En esta modalidad, la conducta genocida no se limita a la figura del homicidio, sino que en ella tienen cabida casi todas las figuras delictivas contra las personas. En cuanto al verbo “matar” del 607.1, su referencia lo incluye tanto al homicidio como al asesinato. Es decir, no se contempla agravación punitiva por razón de la concurrencia de las circunstancias de ensañamiento, alevosía, precio, recompensa y promesa que, en el art. 139 CP son cualificadoras de tipo, por cuanto dotan al homicidio de una especial repugnancia y lo convierten en otra figura delictiva: el asesinato. De este modo, la concurrencia de alguna de ellas es tenida en cuenta como circunstancia agravante genérica, tal y como señala FEIJOO SÁNCHEZ15. La única diferencia que puede apreciarse o valorarse penológicamente es la previsión que efectúa el 2º párrafo del art.607.1-1º, donde la concurrencia de varias agravantes genéricas del art. 22 en cuyo caso la pena puede llegar hasta 30, por colocar el marco legal abstracto superior en grado a la prevista para el supuesto de no concurrencia de circunstancias agravantes. Esto es, una excepción a la regla general del artículo 66 CP16, y por ellos juega un papel de especialidad frente a él. En palabras de LLORCA ORTEGA, “el legislador ha querido conferir a la concurrencia de dos o más agravantes un efecto superior, por entender insuficiente el previsto, de carácter general, en la regla 3ª del art. 66. Resulta inaplicable la citada regla y, además, las agravantes no es que agraven la pena sino que atrae pena-tipo”17. Por tanto, si además de la concurrencia de agravantes concurren atenuantes, éstas serán aplicadas dentro del marco legal abstracto que resulta de la aplicación de las agravantes, por lo que el papel de las atenuantes será de aplicación en el marco de 20 a 30 años de prisión.

Mayores problemas presenta el homicidio imprudente en cuanto a su posible cabida en el tipo. De una interpretación sistemática, el verbo matar únicamente es utilizado en el CP para la modalidad dolosa de homicidio, con lo que quedaría pues excluido de él el homicidio imprudente. Cosa distinta hubiese sido que se hubiese que el Código hubiese hecho referencia a “causar la muerte” cuya interpretación hubiese causado mayores problemas. De todas formas, no resulta en absoluto aceptable la consideración de una conducta imprudente como genocida, por cuanto es del todo imposible la comisión de este delito sin la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, esto es, el propósito de exterminio o eliminación de un determinado grupo humano. Y tal consideración casa mal no concuerda con una conducta imprudente. Además, a efectos meramente penológicos, no parece acertada la elevada y desproporcionada pena que se estaría otorgando a una conducta imprudente (15-20 años de prisión).

El elemento subjetivo está presente en todas las formas de esta modalidad, así en las lesiones de los apartados 2º, 3º y 5º del art. 607, también se contempla. En cuanto a las lesiones, el Código hace referencia a las lesiones del art. 149 y a las del 150. Además, de la extensión a cualquier otra lesión no contemplada en los apartados 2º y 3º que contiene expresamente el apartado 5º del mismo artículo.

Llama poderosamente la atención la previsión que el apartado 2º del mismo artículo hace para las agresiones sexuales. Resulta difícil, a mi juicio, y ello es obvio, imaginar lo que aquí se está tipificando como agresiones sexuales genocidas. Tal vez ahora habría que referirse a ellas como violaciones genocidas, dada la incomprensible resurrección y reinserción en el Código Penal del término “violación” en la reforma de Titulo VIII del CP mediante la LO 11/1999 de 30 de abril; o mejor habría que referirse como delitos contra la libertad sexual de carácter genocida. Lo cierto es que la referencia que el legislador hace a la antigua figurar de agresión sexual (ahora violación de nuevo) denota una clara intención de circunscribir este tipo únicamente a las conductas libidinosas consistentes en el acceso carnal con penetración bucal, vaginal o anal y en la introducción de objetos por vía vaginal o anal. Quedarían así excluidos del tipo los abusos sexuales. Como pone de manifiesto GONZÁLEZ RUS18 “La referencia concreta a las agresiones sexuales constituye un nomen iuris de un delito específico, impide comprender los abusos sexuales”. Por ende, las conductas quedan circunscritas a las del art.179 CP.

En cualquier caso, sigue resultando difícil encontrar una conducta de esta índole que esté encaminada a eliminar, total o parcialmente, un determinado grupo humano. Por lo que, podría darse ya por contemplada esta posibilidad en la previsión extensiva del apartado 5º del art. 607.1 CP, aunque, sin duda, se incurriría en una interpretación analógica, considerada como analogía in malam partem no permitida por el ordenamiento jurídico; una analogía prohibida que, sin duda, sería contraria al principio de legalidad. No obstante, resulta obvia una cuestión, cual es la voluntad del legislador de ofrecer una respuesta para determinadas conductas de carácter libidinoso y de una especial repugnancia por cuanto realizadas de forma sistemática, que puedan ser perpetradas contra un determinado grupo y no es su supervivencia lo que se pone en peligro, sino su dignidad, por cuanto se sufre un a terrible degradación y humillación en tanto persona integrada en un determinado grupo humano y, precisamente por su condición de perteneciente a ese grupo. Prueba de ello, es que, efectivamente, se llevaron a acabo conductas de ese tipo de forma sistemática en el presente siglo por parte de los Ejércitos. La respuesta, como ha señalado TAMARIT SUMALLA19, podría haberse encontrado en otro lugar más acertado, cual es el Capítulo II del mismo Título XXIV, donde se contemplan las normas penales de derecho humanitario bélico.

b) Genocidio biológico: Contenido en el apartado 4º del art. 607 CP. “Se trata de hechos que hacen desaparecer al grupo no de forma directa como en el físico pero sí que impiden su reproducción”20. Cabría en este tipo supuesto de castración, esterilización, o delitos de manipulación genética, por cuanto su finalidad -en este último- de alterar el genotipo se debe valorar en este caso y aplicarlo de conformidad con este artículo cuando, efectivamente, concurra el elemento subjetivo al que se ha hecho referencia.

c) Genocidio cultural: Es objeto de discusión doctrinal, por cuanto su ubicación en el texto legal no lo configura como un tipo autónomo, sino que está incluido en el apartado 4º del 607.1 CP dentro del genocidio biológico. Este tipo consiste en la eliminación de los aspectos culturales del grupo, tales como el impedimento de su lengua propia por la que se diferencian del resto de grupos, o cualesquiera otros aspectos de la misma índole. Esta conducta persigue hacer desaparecer las señas de identidad del mismo o los valores culturales, en fin, que pudieran ser propios del mismo21.

No se ha contemplado, sin embargo, regulación alguna para el genocidio político, de donde derivan la mayor parte de las polémicas interpretativas de los crímenes perpetrados “por motivos políticos”. Pero esta cuestión será abordada más adelante.

Lo que sí resulta claro y trascendente es el carácter de la sistematización de la violencia utilizada en su comisión22, tanto en tiempos de guerra como en tiempos de paz.

2.- Apología del genocidio.
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