Referencia: expediente t 670. 583 Acción de tutela instaurada por Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar sas – sit valledupar s. A. S contra la Alcaldía Municipal de Valledupar. Magistrado Ponente






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Sentencia T-241/13

Referencia: expediente T-3.670.583



Acción de tutela instaurada por Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar SAS – SIT VALLEDUPAR S.A.S contra la Alcaldía Municipal de Valledupar.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.




Bogotá, DC., diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2013).
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

El control jurisdiccional de la actuación contractual del Estado, especialmente de la declaratoria de caducidad.
2.1 La Corte Constitucional ha señalado en varias oportunidades que el contrato estatal no es un fin en sí mismo, sino un medio para la consecución de los fines del Estado. En esa medida, ha admitido que en la contratación estatal no se parte de un presupuesto de igualdad, sino de una posición privilegiada del Estado contratante sobre el particular contratista, que tiene por objeto permitir que aquél pueda dirigir el contrato, y asegurar la satisfacción de las necesidades de interés general y el cumplimiento de las funciones asignadas por la Constitución y la ley1. Dicha posición de preeminencia se refleja por ejemplo, en la facultad de pactar y hacer efectivas cláusulas exorbitantes tales como la declaratoria de caducidad y la terminación unilateral del contrato.
No obstante, en virtud del principio de legalidad, buena fe, y de conformidad con los principios que rigen la función administrativa (Art. 209 C.N), el particular contratista tiene la posibilidad de someter las actuaciones de la parte contratante a la administración de justicia2, cuandoquiera que encuentre que ellas desconocen alguno de dichos principios o vulneran los derechos que el contratista ha adquirido en virtud del contrato estatal.
2.2 Con respecto a esto, la Ley 80 de 1993 y los estatutos que se han expedido desde entonces en materia de resolución de conflictos a través de mecanismos alternativos3, disponen que las partes en un contrato estatal deben buscar solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, apenas surjan diferencias en cualquier asunto relativo al contrato que sea susceptible de transacción, es un deber de las partes emplear mecanismos de solución de controversias contractuales tales como la conciliación, la amigable composición y la transacción. Más aún, el legislador prevé la posibilidad de que se incluya en los contratos estatales una cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración, ejecución, terminación o liquidación del contrato estatal4.
La Corte ha entendido que esta investidura temporal de los particulares para el ejercicio de la administración de justicia, tendiente a controlar las diferencias surgidas en virtud de un contrato estatal es un verdadero mecanismo de defensa que torna improcedente la acción de tutela. Sin embargo, en sede de constitucionalidad y siguiendo las disposiciones legales sobre el tema, ha dicho que esta competencia judicial no es plena. Los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos suscritos entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales tales como la caducidad o la terminación unilateral del contrato5. En estos casos, deberá acudirse directamente a la jurisdicción contencioso administrativa.
2.3 En efecto, las distintas leyes que han regulado el procedimiento contencioso administrativo han previsto la posibilidad de someter las controversias contractuales al conocimiento de su jurisdicción. El antiguo Código Contencioso Administrativo (Decreto 1 de 1984 reformado por la Ley 446 de 1998) contemplaba la acción contractual como mecanismo para resolver las disputas en relación con la legalidad de los actos proferidos en las distintas etapas de la contratación estatal.
Por su parte, el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, que entró a regir el 2 de julio de 20126, define así el medio de control judicial previsto para la resolución de controversias contractuales:
“Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso7.
El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”.
De este modo, se hace evidente que existen en la ley mecanismos de control a través de los cuales la acción del Estado como contratante es susceptible de ser sometida a control jurisdiccional y, que estos medios de control abarcan un espectro bastante amplio de asuntos relativos a la celebración, la ejecución y la terminación de un contrato estatal. Por esta razón, y en virtud del principio de subsidiariedad, ha reiterado que, como regla general, la acción de tutela es improcedente para cuestionar asuntos relacionados con los contratos estatales.
2.4 Adicionalmente, en varias oportunidades la Corte ha estudiado acciones de tutela en donde se solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre, supuestamente vulnerados en virtud de la declaratoria de caducidad de un contrato estatal. En su examen, la Corte ha partido del hecho de que la declaratoria de caducidad de un contrato estatal es un ejercicio legítimo de las facultades excepcionales del Estado como parte contratante y, en esa medida, su aplicación no comporta por sí sola un desconocimiento de los derechos fundamentales de la entidad contratista8. La caducidad “es una medida constitucionalmente legítima, que resulta válida para afrontar eventuales situaciones de incumplimiento contractual, o para prevenir otros comportamientos que pueden tener efecto directo sobre el interés público9.
En este sentido, la sentencia T-1071 de 2007 (M.P Nilson Pinilla Pinilla) recordó diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales se ha descartado que la mera declaratoria de caducidad de un contrato estatal implique una vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al buen nombre de las entidades afectadas:
“(…) [N]o puede predicarse vulneración del derecho fundamental al debido proceso por el solo hecho de aplicarse la cláusula de caducidad, sino en cuanto concurra alguna situación especial, claramente contraria a derecho, cuya plena demostración corresponderá a quien alegue la vulneración de este derecho.

 

Dentro de la misma lógica, (…) la legítima aplicación de la cláusula de caducidad previamente estipulada no puede implicar vulneración del derecho al trabajo de ninguna persona, ya que la(s) persona(s) o entidad(es) afectada(s) por esta medida tienen el deber jurídico de soportar tales restricciones o efectos desfavorables.

 

También se dijo que la aplicación de la cláusula de caducidad tiene siempre los mismos graves efectos ya comentados, por lo demás plenamente conocidos de antemano por parte del eventual sujeto pasivo de esta medida, por lo que no puede sostenerse que ello implique un posible perjuicio irremediable que abra las puertas a la procedencia de una tutela como mecanismo transitorio. Esta misma observación fue reiterada en la sentencia SU-1070 de 2003, en la que la Corte analizó ampliamente la eficacia del otro medio de defensa judicial existente.

 

Por su parte, la sentencia T-196 de 2003 contiene observaciones semejantes a las ya referidas en lo que atañe a la posible afectación del derecho al debido proceso, y agregó una pertinente reflexión en el sentido de que la caducidad contractual legítimamente impuesta tampoco puede comportar vulneración del derecho al buen nombre, ya que en aplicación de la amplia doctrina constitucional existente en torno a este derecho, quien con su comportamiento ha dado lugar a la aplicación de sanciones o restricciones a sus derechos dentro del marco previsto por la Ley, no puede luego alegar que ellas afectan su buen nombre, sino que debe soportar este tipo de efectos desfavorables, que por lo demás sólo en su mano está poder evitar”.
Atendiendo a ello, en la mayoría de las ocasiones, la Corte ha encontrado que las controversias en relación con los contratos estatales no involucran la amenaza o vulneración de un derecho fundamental sino que se ciñen a cuestionar la legalidad de la declaratoria de caducidad. Esto ha ocurrido, por ejemplo, en demandas de tutela estudiadas por la Corte, en las que se cuestiona el sentido o alcance que deba darse a una determinada cláusula contractual10; la capacidad del Estado para la declaratoria de caducidad de una empresa en proceso de intervención estatal11; el tipo de contrato sobre el cual se aplica la caducidad12; e inclusive la correcta notificación de la actuación administrativa previa a la aplicación de esta cláusula excepcional13. En estas ocasiones, la Corte ha recordado que la declaratoria de caducidad es un acto de la administración que está sometido a control jurisdiccional y que, por tanto, la persona jurídica natural o afectada debe acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para presentar sus reclamaciones y no a la acción de tutela.
2.5 Solo de manera excepcional la Corte ha examinado sucesos que giran en torno a la declaratoria de caducidad de un contrato estatal. En una oportunidad, la acción de tutela fue presentada porque la entidad estatal accionada declaró la terminación unilateral del contrato durante el trámite de una acción contractual elevada contra la declaratoria de caducidad de un contrato. Considerando que la entidad accionante ya había hecho uso de la acción contencioso administrativa correspondiente y que, la etapa procesal en la que se encontraba le impedía cuestionar la decisión administrativa de terminar unilateralmente el contrato, la Corte declaró que la acción de tutela era procedente desde el punto de vista formal14.
En otra ocasión, la Corte asumió el estudio de las acciones de tutela presentadas por diferentes sociedades que conformaron otra sociedad con el fin de participar en un contrato de concesión. En ese caso, la resolución que declaró la caducidad del contrato señaló que ella generaba una inhabilidad para la sociedad concesionaria pero, sorpresivamente, en la resolución que decidió el recurso de reposición contra la declaratoria de caducidad, extendió sin motivación alguna dicha inhabilidad a las sociedades accionantes. Para la Corte, aun cuando la acción de tutela se presentó sin haber empleado el medio de control dirigido a resolver las controversias contractuales, esta debía estudiarse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable debido a (i) que de los fundamentos jurídicos y fácticos se podía colegir, más allá de toda duda, que se vulneró plenamente el derecho al debido proceso de las entidades accionantes, y (ii) que existían razones suficientes para establecer que la limitación que conllevaba esta declaratoria para la ejecución del objeto social de las entidades accionantes podía generarles un perjuicio irremediable, que urgía la adopción de medidas de protección15.
2.6 De este modo, puede concluirse que la regla general, pacífica y reiterada de la Corte consiste en que las controversias contractuales con el Estado y, especialmente, las derivadas de la declaratoria de caducidad del contrato, deben ser dirimidas mediante los mecanismos ordinarios previstos en la ley, diseñados para resolver asuntos contractuales y brindar una amplia protección a los derechos de la parte contratista. Solo de manera muy excepcional, cuando la administración ha desconocido plenamente los derechos fundamentales de la entidad accionante y, de forma concurrente, se determina que se requiere adoptar medidas para evitar un perjuicio irremediable, el asunto se ubica en el ámbito constitucional, y se habilita la competencia del juez de tutela para el restablecimiento de los derechos vulnerados.
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Valledupar y por el Juzgado Primero Penal Municipal de Valledupar en el asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda de tutela.


  1. La sociedad Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar SAS – SIT VALLEDUPAR S.A.S, presentó acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Valledupar a través de apoderado, por considerar que esta autoridad vulneró sus derechos al debido proceso, al buen nombre, y a la confianza legítima, con base en los siguientes hechos y consideraciones:


1.1 Mediante Resolución 148 del 3 de febrero de 2005 la Alcaldía Municipal de Valledupar dio fin al proceso de licitación pública 005 de 2004, y adjudicó a la Unión Temporal Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar, compuesta por CERICAR S.A, CECON, S.A y SERINCO DE CORDOVA S.A, el contrato de concesión 015 de 2005 para la “repotenciación, operación, mantenimiento y expansión del sistema de semaforización de la ciudad y la implantación de un sistema de control de tráfico y la modernización tecnológica y funcional de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Valledupar”.

1.2 En agosto de 2010, estando en ejecución el contrato de concesión 015 de 2005, la Unión Temporal Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar (En adelante, UT o UT SIT Valledupar) solicitó autorización a la Alcaldía de Valledupar para transformar la unión temporal en una sociedad anónima simplificada. De acuerdo con la entidad accionada, esta solicitud tiene sustento en el numeral 2.1.2.2 del pliego de condiciones de la licitación pública que se entiende integrado al contrato de concesión, y que en relación con los consorcios y uniones temporales participantes estableció:
(…) La alcaldía podrá autorizar que los miembros de la unión temporal o consorcio se constituyan en alguna forma de sociedad mercantil para la explotación del objeto a contratar con duración mínima igual al plazo contractual y un (1) año más”16
1.3 Mediante oficio SMTTV//2010-004788 del 15 de septiembre de 2010, el Secretario de Tránsito y Transporte manifestó al entonces alcalde Luis Fabián Fernández que, según el concepto de la Interventoría Control Tránsito, era viable autorizar esta transformación de unión temporal a sociedad anónima simplificada. Para ello, solo era necesario que esta última estuviera inscrita en el registro mercantil y que se presentara el balance de corte al 31 de diciembre de 2009 y al 30 de agosto de 201017.
1.4 Posteriormente, mediante oficio del 25 de julio de 2011, la Secretaría de Tránsito del municipio respondió otra solicitud elevada por la UT accionante y aclaró el oficio mencionado en el numeral anterior, indicando que “el alcance de la autorización es el cambio de naturaleza jurídica de unión temporal a sociedad por acciones o anónima simplificada y no simplemente de nombre18.
1.5 Con base en estas actuaciones, Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar SAS (En adelante, SIT Valledupar S.A.S) empezó a ejecutar el contrato adjudicado inicialmente a la UT y a presentarse públicamente como contratista.
1.6 Desde el 1 de junio de 2012 la Secretaría de Obras Públicas fue encargada de la interventoría del contrato de concesión. En esta calidad, solicitó a la UT información sobre una presunta cesión irregular del contrato pues, al observar las intervenciones del SIT Valledupar S.A.S, advirtió que no se había hecho una cesión formal del mismo ni se había recibido una autorización expresa del municipio dirigida a tal fin. Precisó que la cláusula 2.1.2.2 del pliego de condiciones de la licitación pública solo hacía referencia a una transformación previa a la ejecución del contrato y que, en todo caso, no era posible la transformación de una unión temporal en una sociedad mercantil ya que las uniones temporales no son personas jurídicas en estricto sentido.
1.7 SIT Valledupar S.A.S respondió el 4 de junio de 2012 a esta solicitud de información, insistiendo en que la interpretación correcta de la cláusula 2.1.2.2 del pliego de condiciones de la licitación adjudicada inicialmente a la UT, es que el contrato permite la transformación de la entidad contratante durante su ejecución. A ello agregó que debía entenderse que los oficios proferidos por el Secretario de Tránsito de la Alcaldía de Valledupar en agosto y septiembre de 2010 constituyen un verdadero consentimiento de la administración municipal para la transformación operada. Por lo tanto, no podía concluirse que su entidad estuviera ejecutando irregularmente el contrato de concesión.
1.8 Pese a esto, en la misma fecha la Secretaría de Obras Públicas de Valledupar recomendó al alcalde iniciar una actuación administrativa tendiente a declarar la caducidad del contrato aduciendo, entre otros incumplimientos, que la UT SIT Valledupar cedió irregularmente el contrato a la SIT Valledupar S.A.S.
1.9 Conforme a lo anterior, mediante Resolución 01177 de 29 de junio de 2012, el Alcalde Municipal decidió “iniciar actuación administrativa sobre el contrato No. 015 de 2005 tendiente a verificar si se han presentado los incumplimientos descritos por la interventoría del contrato en los informes de mayo 24 y junio 4 de 2012, así como de la información de entes externos como son el Ministerio de Transportes y la Federación Colombiana de Municipios19. En consecuencia, citó a audiencia pública para el día 18 de julio de 2012.

1.10 En dicha audiencia se presentaron los apoderados de SIT Valledupar S.A.S y de la UT SIT Valledupar. La S.A.S solicitó intervenir como ejecutora del contrato, pero esta posibilidad le fue negada. No obstante, la jefe de la oficina jurídica señaló que la entidad accionante podía participar en la audiencia de dos formas: mediante poder otorgado por el representante de la UT para que se constituya en su vocero durante la diligencia o interviniendo como tercero en la parte final de la audiencia. Los demandantes juzgaron que estos mecanismos eran insuficientes atendiendo a su verdadera condición de contratista y, por tanto, se retiraron de la audiencia.
1.11 En todo caso, a través de escrito allegado a la Alcaldía el día en que se realizó la audiencia, la SIT Valledupar S.A.S en conjunto con la UT SIT Valledupar, presentaron descargos y solicitaron que se diera por terminada la actuación administrativa. Los intervinientes manifestaron que la administración omitió hacer uso de los mecanismos alternativos para la solución de controversias contractuales previstos en la Ley 80 de 1993 y que fueron pactados en el contrato de concesión. Se refirieron también a cada uno de los incumplimientos alegados por la interventora, y afirmaron que la S.A.S ha satisfecho todas las obligaciones propias del contrato.
En cuanto tiene que ver con la transformación de las entidades y la cesión del contrato manifestaron que, conforme a la cláusula 2.1.2.2 del pliego de condiciones, no existe término perentorio para que los miembros de la unión temporal conformen una persona jurídica con el propósito de dar cumplimiento al objeto del contrato. En este orden de ideas, no se llevó a cabo una cesión contractual, sino una novación subjetiva permitida en el pliego de condiciones.
1.12 Finalizada la audiencia para determinar el incumplimiento del contrato de concesión, el Alcalde Municipal profirió la Resolución 01250 del 18 de julio de 2012 en la que declaró probados los siguientes incumplimientos:

“a.) El no pago de impuestos del orden municipal (Estampillas Pro Cultura y Pro bienestar del anciano)

b.) A la expedición insuficiente de las garantías del contrato durante su ejecución.

c.) La utilización no autorizada de firmas mecánicas, electrónicas o digitales, que implican por si la amenaza de parálisis del servicio.

d.) La cesión irregular del contrato, que implican por si la amenaza de parálisis del servicio.

e.) La desconexión del RUNT, que implican por si la amenaza de parálisis del servicio.

f.) La falta de habilitación del Cetro Integral de Atención de Valledupar, que implican por si la amenaza de parálisis del servicio”20 (subrayas fuera del texto).
En consecuencia, decidió “declarar el incumplimiento contractual y por ende la caducidad administrativa del contrato No. 015 de 2005 suscrito entre el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR y UNION TEMPORAL SISTEMA INTELIGENTE DE TRÁNSITO VALLEDUPAR UT SIT”21. Además, ordenó la liquidación del contrato, hizo efectiva la cláusula penal, y dispuso la iniciación de las demás acciones contempladas en el contrato en el evento de la declaratoria de caducidad. Contra esta decisión era procedente el recurso de reposición.
1.13 Para el apoderado de la SIT Valledupar S.A.S, el desconocimiento de su calidad de ejecutora del contrato en la actuación administrativa que tuvo como resultado la declaratoria de caducidad, contrarió los principios de buena fe y confianza legítima.

Según lo indica la entidad, ella ejecutó el contrato fundada en actuaciones recurrentes de la administración municipal que, a través de sus anteriores funcionarios, permitían concluir que la transformación de la UT SIT Valledupar a una S.A.S era válida, conforme a la cláusula 2.1.2.2 contenida en el pliego de condiciones de la licitación. Así, en el 2010, el Secretario de Tránsito de la época informó a la UT sobre la viabilidad de ese cambio y, posteriormente, aclaró que el cambio al que se refería no solo tenía que ver con el nombre sino con la modalidad de la persona jurídica. Además, la S.A.S intercambió posteriormente comunicaciones con el municipio y con las dos interventoras, e incluso fue notificada de la iniciación de la actuación administrativa por el incumplimiento del contrato.
Por esta razón, la sociedad considera que ha sido sorprendida por la nueva administración municipal, puesto que contrariando sus propias manifestaciones y, luego, sin mediar ningún mecanismo alternativo de solución de los conflictos, decidió que la operación surtida entre la UT y la S.A.S constituye una cesión de hecho del contrato de concesión, lo cual está prohibido por la Ley 80 de 1993 y por el contrato mismo.
1.14 Igualmente, el apoderado de la S.A.S considera que la Alcaldía de Valledupar vulneró su derecho al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, por dos razones. Primero, porque decidió iniciar actuación administrativa por los presuntos incumplimientos del contrato No. 015 de 2005 sin convocarla, pese a que tenía pleno conocimiento de que ella se encontraba ejecutando la concesión. Y segundo, porque no escuchó a la S.A.S. durante la audiencia programada para el 18 de julio de 2012, en la que se declaró la caducidad del contrato.
Para la accionante, estas omisiones carecen de justificación si se tiene en cuenta “la plena identidad existente entre el objeto de la Sociedad Anónima Simplificada y el de la Unión Temporal, de lo cual se deriva que la razón de ser de esta sociedad no es otra que el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión tantas veces mencionado y que, en consecuencia, esta sociedad constituía el extremo pasivo de la obligación cuyo incumplimiento alegaba la autoridad municipal, y estaba llamada a responder patrimonial y personalmente por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato”.
1.15 Por último, el apoderado de la entidad accionante afirmó que la acción de tutela debía ser concedida como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable que causaría la afectación del derecho al buen nombre y a la honra de la sociedad contratista y de sus socios. El acto administrativo que declara la caducidad del contrato deriva en consecuencias negativas para la entidad, tales como la inhabilidad para contratar con cualquier entidad pública en el término de 5 años contados a partir de la fecha de ejecutoria del mencionado acto, y la declaratoria del siniestro del incumplimiento.
En su parecer, esta situación afecta gravemente la capacidad jurídica de la entidad toda vez que el objeto social es la “repotenciación, operación, mantenimiento y expansión del sistema de semaforización de la ciudad y la implantación de un sistema de control de tráfico y la modernización tecnológica y funcional de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Valledupar22. De modo que con la declaratoria de caducidad se impedirá el desarrollo de este objeto social y se provocará la intempestiva disolución y liquidación de la sociedad, con las consecuencias negativas para cada uno de los socios de la sociedad anónima simplificada.
1.16 Teniendo en cuenta estos hechos, la S.A.S accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Adicionalmente, pidió que se deje sin efecto la actuación administrativa que dio lugar a la declaratoria de incumplimiento y caducidad del contrato 015 de 2005, y que se vuelva a iniciar el procedimiento una vez la SIT Valledupar S.A.S haya sido vinculada.


  1. La demanda de tutela fue admitida el 16 de agosto de 2012 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Valledupar.


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