Arbitraje y medio ambiente: una relación que contamina






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fecha de publicación30.06.2016
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ARBITRAJE Y MEDIO AMBIENTE: UNA RELACIÓN QUE CONTAMINA

Nos comprometemos a hacer progresar la conciencia[ción] a nivel local, nacional e internacional. Para promover una ética ecológica, lanzamos un llamamiento para que se adopte una Declaración Universal de los Derechos y Deberes Medioambientales. Esta carta conjunta garantizará a las generaciones presentes y futuras un nuevo derecho humano: el derecho a un entorno sano y preservado”1



La evolución de los Estados Modernos ha conllevado una dinámica transición en sus funciones y atribuciones, desde una inicial perspectiva monopólica y absolutista hasta la actual priorización de sus funciones subsidiaria, supervisora, promotora, reguladora, entre otras.
Sin embargo, la arremetida del cuestionamiento a sus prerrogativas no ha significado un movimiento pendular, pues algunas de ellas se han mantenido incólumes durante su evolución, al ser entendidas - por su naturaleza – vinculadas al ius imperium e interés público, ámbitos de exclusiva asignación del Estado.
Como sabemos, el ius imperium supone el derecho de ordenar, y como definición más aceptada, la facultad del Estado de normar a efectos de autorizar, regular, sancionar, entre otras funciones, determinados hechos, actos subjetivos o relaciones intersubjetivas. Por otro lado y sin pretender definir un concepto tan abstracto, maleable y reiterado en la doctrina como el interés público, conviene manifestar que éste supone la conjunción e integración de intereses individuales, prevalente a éstos y constitutivo de una entidad colectiva, cuyos fines abarcan la satisfacción del bienestar general que es uno de los objetivos esenciales del Estado; este presupuesto jurídico de prelación al interés individual llegaría a convenir con nuestra melomanía en que “dos no es igual que uno más uno2.
No obstante la preservación de determinados poderes, en el ámbito jurisdiccional – que nos ocupa en el presente artículo – se ha producido una atomización de competencias3, entre instituciones integrantes del aparato estatal y los particulares, éstos últimos a través del Arbitraje4, o de las decisiones adoptadas por autoridades de comunidades campesinas5.
Por el arbitraje el Estado otorga a los particulares la potestad de resolver controversias respecto a materias de libre disposición, siendo ejecutable la decisión final siempre que dentro del proceso se observen los principios de igualdad, audiencia y contradicción o, en términos del derecho procesal constitucional, salvaguardando el debido proceso6.
Estos particulares, como partes en el proceso arbitral, otorgan a un tercero dirimente7 las facultades de decisión respecto a sus conflictos, estando éste investido constitucionalmente con determinadas potestades jurisdiccionales del Estado8, por las que su decisión final resulta ejecutable, siempre que se hubiesen respetado las garantías antes referidas9.
Dicho esto, pareciera insulso u holgazán teorizar sobre la naturaleza jurídica del arbitraje, pues la regulación nacional la eleva al rango jurisdiccional; sin embargo, como hemos expresado en oportunidades anteriores, lejos de su inclusión constitucional, el arbitraje no supone la constitución de una jurisdicción exclusiva y excluyente, sino un fuero de composición de controversias con determinadas competencias jurisdiccionales delegadas por el Estado, quien resulta finalmente su único titular10.
Si bien respecto a dicha naturaleza existen posiciones discrepantes a la expresada, en el entendido que ésta tendría carácter jurisdiccional, contractual o mixto - éste último continente de todas aquellas terminologías que supongan un mecanismo de solución de controversias con alcances jurisdiccionales, negociales o procesales - lo cierto es que no existe mayor discrepancia en el ámbito de su aplicación, esto es, la materia arbitrable.
Ella ha sido definida en la doctrina y en el derecho comparado como vinculada a la disponibilidad de las partes y a su derecho a transigir, ya sean éstas particulares o, el propio Estado a través de sus distintas entidades e instituciones. Tal disponibilidad se relaciona con los intereses esencialmente patrimoniales vinculados procesalmente a la materia sub litis, excluyente de efecto o alcance hacia los terceros desvinculados de la relación jurídica-procesal y en sí de la materia controvertida.
No obstante que la disponibilidad ha mantenido una pacífica definición en la doctrina, nuestra realidad la ha cuestionado y puesto en debate en algunos casos concretos, como sucedió en el proceso arbitral seguido por Telefónica del Perú S.A.A. contra el OSIPTEL respecto al factor de productividad11, el señor Baruch Ivcher y el Estado Peruano respecto a la viabilidad del arbitraje respecto al monto indemnizatorio relativo al proceso seguido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.12 o, EDELSUR contra la SUNAT por supuestas afectaciones a los Convenios de Estabilidad13, entre otros.
Y es que la discusión se plantea desde pretender concebir la arbitralidad de las materias controvertidas pendientes exclusivamente de su inclusión en la normativa arbitral o en el convenio que lo origina. Es por tales circunstancias que el presente trabajo intenta determinar el ámbito de competencia arbitral en materia ambiental, tomando en consideración contenidos normativos de la anterior y actual legislación arbitral.
En la actualidad la determinación de la arbitralidad de las materias se encuentra desarrollada en el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 107114, pero no hace mas de un año, se incorporaba en el artículo 1º de la Ley General de Arbitraje, Ley Nº 2657215, norma que tuvo una vigencia mayor a la década y que precisaba la posibilidad de conocer en Arbitraje “las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental.
De una lectura simple y superficial de la anterior norma, tendríamos que concluir que la materia vinculada al medio ambiente resultaba ser arbitrable y terminar así cualquier disquisición; sin embargo, es necesario interpretarla en conjunción con la normativa ambiental y constitucional, encontrando – de ser el caso – algún punto de conjunción que suponga legítimamente la solución de controversias.
Como expresáramos, la materia arbitral entraña necesariamente la disponibilidad de derechos, vinculada estrechamente al ámbito patrimonial, por lo que corresponde preguntarse, podrían incluirse como aspectos arbitrables controversias relativas a materia ambiental?.
Esta pregunta tendrá mayor valía si tenemos en consideración que en la regulación arbitral externa no se incluye – ni por asomo – expresamente la materia ambiental como vemos en los casos de España16, Paraguay17, Argentina, Brasil, Ecuador, entre otras legislaciones.
A la experiencia comparada podríamos aunar el hecho que nuestra legislación presentaba algún aspecto de conflicto normativo, debido a que la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, incorpora la tutela jurisdiccional de los intereses involucrados y relacionados con el medio ambiente, legitimando a cualquier persona al inicio de un proceso judicial o administrativo18 que salvaguarde los intereses colectivos.
En conclusión, la normativa ambiental otorga legitimidad a cualquier individuo que precise la interposición de alguna acción judicial conducente a salvaguardar los bienes o derechos involucrados con el derecho ambiental.
Por su parte la normativa arbitral establecía – y aún lo hace - de manera clara que, sólo podrá ser parte en un proceso arbitral quien se encuentre vinculado en razón de un convenio o acuerdo, el cual debe ser formalizado por escrito bajo sanción de nulidad19.
Bajo este contexto podemos advertir una clara discusión en el origen mismo del arbitraje en materia ambiental, pues éste en principio no podría realizarse sin la celebración de un convenio o, el sometimiento al fuero. Para ello se requeriría de la participación de todos los involucrados en la controversia, pues la exclusión de alguno significaría la posibilidad de activar la vía administrativa o judicial, y crear el consecuente conflicto competencial entre los fueros, dilema que nacería doctrinariamente desde la posibilidad de su existencia y concluiría jurídicamente en el tema de fondo.
El origen de este percance se debe a que en materia ambiental no existe un colectivo determinado e incluso determinable que posibilite su válida actuación como parte en un proceso arbitral, pues la legitimación procesal involucra el carácter positivo de participación y negativo de exclusión de los terceros ajenos a la controversia y cuyos derechos supuestamente se encuentran desvinculados.
Teniendo en cuenta dicho colectivo, en materia arbitral sólo se encontrarían legitimados para accionar quienes hubieran suscrito el convenio arbitral o, quienes se sometieran al proceso arbitral, teniendo efectos excluyentes hacia los terceros. En ese supuesto tendríamos que entender que sólo quienes se sometan al proceso arbitral podrían tener legitimidad, siendo el acuerdo y la decisión final – Laudo Arbitral - exigible y oponible sólo a estos.
Pero el inconveniente de la determinación de las partes en el proceso, llevaría a otra dificultad respecto a la designación y composición del árbitro único o del Tribunal Arbitral, debido a que según la normativa arbitral, las partes son las facultadas para designar al tercero dirimente, siendo cualquier defecto en la composición una válida causal de anulación del Laudo Arbitral.
En cambio, en materia ambiental, la universalidad de la acción deriva del legítimo intereses de cualquier persona de proteger el bien jurídicamente tutelado y derecho constitucionalmente reconocido, debido a que cualquier afectación al medio ambiente no tiene únicamente repercusiones directas en una comunidad exclusiva y temporal.
Esto se colige de lo incorporado en la regulación ambiental peruana, al expresar que “la afectación al medio ambiente sobrepasa las personas directamente afectadas, transcendiendo a la comunidad en general y al Estado como protector de las condiciones mínimas de bienestar”.
Entonces, el primer aspecto a tomar en cuenta es que los intereses involucrados en un proceso arbitral y uno ambiental son distintos, pues al último se vinculan los intereses difusos y al primero los de contenido patrimonial y de libre disposición de los intervinientes.
En ese entendido, la afectación del medio ambiente no puede excluir a aquellos que no se encuentren directamente afectados por un hecho o circunstancia, debido a que cualquier persona se encuentra legitimada para exigir la suspensión del hecho que estuviera afectando el medio ambiente.
La doctrina y el derecho comparado han comprendido que la materia ambiental es de crucial importancia para la persona humana en su calidad de tal, salvaguardados por los derechos constitucionales a un ambiente sano de vida20.
Dicha potestad de actuación ante fueros administrativos o jurisdiccionales ha sido entendida por el derecho procesal como interés difuso, debido a que los legitimados en una comunidad de individuos no resultan ser determinables.
Debido a tales consideraciones y lo recogido en el artículo 152º de la Ley General del Ambiente21, consideramos – en contraposición con la lógica utilizada - que las materias vinculadas al derecho ambiental no serían arbitrables, sino exclusivamente las consecuencias patrimoniales que pudieran generarse respecto a la afectación a tales derechos, siempre que lograran concretarse en resarcibles económicamente.
En tal sentido, somos de la opinión que la óptica legislativa debe enfocarse en precisar la imposibilidad de conocer por Arbitraje materias relativas al medio ambiente, pues ese mismo error se cometió en la legislación anterior, respecto a la responsabilidad civil derivada de delitos y faltas22.
Pensamos que en realidad no existe arbitralidad en materias relativas al medio ambiente, así como tampoco relativas a delitos o faltas, sino respecto al resarcimiento por responsabilidad civil (extracontractual) derivado de los daños o perjuicios ocasionados a una persona o grupo de personas determinado y, que escapan del ámbito ambiental o penal y se incorporan al civil, patrimonial y disponible.
Por tanto, dichas controversias pueden resolverse mediante Arbitraje, no por su inclusión en la Ley General del Ambiente, ni por su precisión en la Ley General de Arbitraje, sino en virtud de su naturaleza patrimonial y de libre disposición.
Finalmente, cabe añadir que la técnica legislativa utilizada en la vigente Ley Peruana de Arbitraje resulta más satisfactoria respecto a la determinación de la materia arbitrable, conviniendo con aquella máxima que algunas veces menos es más.

1 Numeral 4, Llamamiento de París, 03 de febrero de 2007. Ver: http://www.ecologie.gouv.fr/conference/?LLAMAMIENTO-DE-PARIS.

2 Joaquín Sabina, “Y sin embargo”.

3 Nos referimos a competencias y no a jurisdicciones, pues nuestra opinión siempre ha sido que la jurisdicción es única y exclusiva, siendo el Estado el titular de su ejercicio. El que existan fueros como el arbitral, militar o judicial (incluidos el JNE, CNM, entre otros), no resulta óbice para negar su origen, pues ellos conocen por delegación del imperio del Estado, manteniendo éste facultades indelegables como la coertio y la executio, así como la garantía del cumplimiento del debido proceso.

4 Constitución Política del Perú de 1993, artículo 139º.

5 Constitución Política del Perú de 1993, artículo 149º.

6 Respecto al debido proceso debe tenerse presente lo expuesto por el Tribunal Constitucional “[El derecho al debido proceso] está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos lo7s procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier actuación del Estado que pueda afectarlos”. Exp. Cfr. STC N.° 0005-2006-PI/TC

7 Árbitro Único o Tribunal Arbitral.

8 Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1 La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.

9 En el arbitraje, el debido proceso tiene un cariz particular pues a los hechos o circunstancias que constituyen causales de anulación de Laudo, se le solicita como requisito de admisibilidad el haberlo objetado en su oportunidad.

10 Como nota personal y alejándonos un tanto de la materia que nos ocupa, consideramos oportuno expresar nuestra discrepancia con la distinción que hasta el hartazgo hemos escuchado y leído de los expertos arbitrales que hayan diferencias entre el árbitro y el juez en el hecho de que el primero carece de coertio y executio del juez. Nuestra pregunta sería, acaso todos los jueces tienen coertio y executio? La respuesta evidente es no. Este hecho nos ayuda a definir al arbitraje como un fuero más enmarcado en la jurisdicción estatal, al comprender que jueces (incluidos los militares), órganos estatales y árbitros se encuentran facultados para tener competencia jurisdiccional con determinadas atribuciones, en algunos casos para conocer y resolver, en otros ejecutar.


11 Telefónica del Perú rechazó el factor de productividad establecido, al considerarlo violatorio del contrato de concesión, por lo que inició un proceso de arbitraje para definir el factor de productividad que debía utilizarse. Telefónica del Perú desarrolló un estudio propio que dio como resultado un factor de productividad de 3.38% anual. A pesar de no estar de acuerdo con el factor determinado por Osiptel, Telefónica del Perú, siempre respetuosa de las normas legales, lo acató y lo empleó en los ajustes tarifarios de setiembre y diciembre de 2001.

En: http://www.telefonica.com.pe/acercadetelefonica/pdf/04_regulacion.pdf

12 http://frasescompletas.blogspot.com/2007/12/baruch-ivcher-4.html

13 http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2002/CIDEF/denuncias/dic_jdc120_94.pdf

14 Pueden someterse a arbitral las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.

15 Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto:

1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial.

2. Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso.

3. Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, si podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.

4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público.

16 Materias objeto de arbitraje.

1. Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho.

2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral.

17 Art. 774º- Objeto del arbitraje. Toda cuestión, de contenido patrimonial, podrá ser sometida a arbitraje antes o después de deducida en juicio ante la justicia ordinaria, cualquiera fuese el estado de éste, siempre que no hubiese recaído sentencia definitiva firme. No podrán serio, bajo pena de nulidad:

a) las cuestiones que versaren sobre el estado civil, y capacidad de las personas;
b) las referentes a bienes del Estado o de las Municipalidades;
c) aquéllas en las cuales se requiera intervención del Ministerio Público;
d) las que tengan por objeto la validez o nulidad de disposiciones de última voluntad; y
e) en general, las que no puedan ser materia de transacción.

18 Artículo IV Título Preliminar - Ley General del Ambiente.- Del derecho de acceso a la justicia ambiental

Toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la conservación del patrimonio cultural vinculado a aquellos.

Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el interés económico del accionante. El interés moral legitima la acción aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia.

19 En un artículo anterior analizamos la naturaleza jurídica del convenio arbitral, y en resumen podríamos concluir que la formalidad requerida al convenio arbitral por la norma anterior no resulta ser ad solemnitatem, pues a renglón seguido, el legislador convalida la formalización de un convenio cuando hay sometimiento o intercambio de cartas que demuestre el acuerdo. Por ello, nuestra propuesta normativa conducente a concluir que el convenio arbitral puede celebrarse sin mayor requerimiento que la probanza, es decir, bajo la formalidad ad probationem ha sido recogida en la normativa actual.

20 Toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la conservación del patrimonio cultural vinculado a aquellos.

Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el interés económico del accionante. El interés moral legitima la acción aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia. Título Preliminar. Ley General del Ambiente.

21 Pueden someterse a arbitraje y conciliación las controversias o pretensiones ambientales determinadas o determinables que versen sobre derechos patrimoniales u otros que sean de libre disposición por las partes.

22 Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, si podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme

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