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título1. resumen de ponencia
fecha de publicación21.06.2015
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Compilación de documentos presentados para los Congresos de Derecho e informática.
Trabajo presentado en VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática. “Al inicio de un nuevo Milenio”. Organizado por la FIADI y la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Del 24 al 29 de Abril del año 2.000. Derechos reservados a favor del autor, se prohíbe cualquier reproducción total o parcial que no sea autorizada por el titular de los derechos.


LA LEGISLACION EN MATERIA DE PROTECCION DE DATOS

ALDO ANTONIO ELLIOT SEGURA
1. RESUMEN DE PONENCIA

La legislación en materia de protección de datos con el reconocimiento de nuevos derechos para los ciudadanos es un tema novedoso y de gran importancia en estos momentos.

La regulación sobre tratamiento automatizado de datos de carácter personal, debe desarrollar el mandato constitucional establecido en el artículo 2 numeral 6 de nuestra Carta Magna, pues si bien el Habeas Data es una Garantía que protege contra las posibles amenazas o vulneraciones a los derechos de intimidad (principalmente), es necesario que haya una regulación que impida de lleno dichas acciones, que complementado con campañas de divulgación e información a los ciudadanos, puedan ayudar de manera efectiva en la defensa de sus derechos.

2. NUEVOS DESAFIOS AL DERECHO INFORMATICO EN EL NUEVO MILENIO

La Protección del Derecho a la Intimidad y Privacidad frente a las Nuevas Tecnologías.

Los datos de carácter personal se definen como cualquier información concerniente a las personas. En concreto, toda información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica, o de cualquier otro tipo susceptible de recogida, registro, tratamiento o transmisión concerniente a una persona natural identificada o identificable.

El tratamiento de dichos datos puede manifestarse de diversas

maneras, pero creemos que puede resumirse en las operaciones y procedimientos que permiten su recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo, cancelación, o cesión.
Otro concepto que tenemos que tener en claro es el afectado con dicho tratamiento, y ese es la persona natural titular de los datos que sean objeto del tratamiento automatizado de cualquier naturaleza.
El inciso 6 del artículo 2 de nuestra Constitución nos señala de manera clara que, toda persona tiene derecho a que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
Es este aspecto el que abordaremos en nuestro tema de conversación, en donde a raiz del desarrollo de las nuevas tecnologías se ha hecho muy común el tratamiento automatizado de datos, y por la cual se hace cada vez más necesaria una regulación específica.
El Habeas Data, si bien es una garantía constitucional que protege los derechos reconocidos en el inciso 6 del artículo 2 de la Constitución, sólo será efectiva cuando exista una vulneración o amenaza de vulneración al derecho citado. Sin embargo no existe un ente que registre todos los archivos automatizados de datos personales, y pensamos que es por aquí donde debería comenzarse a trabajar.
Tanto instituciones públicas como privadas, mantienen grandes archivos automatizados de datos de carácter personal, sin haber tenido ningún tipo de supervisión ni mucho menos de recomendación advirtiendo los límites de utilización de dichos datos. Para comenzar diremos que limitar el uso de la informática y de otras técnicas y medios de tratamiento automatizado, augurarán una mejor protección al honor, intimidad personal y familiar de los ciudadanos.

Principios en el Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal.-

Debemos partir reconociendo, que tipo de datos son los que se están almacenando en archivos automatizados. Por ejemplo, la doctrina española denomina a este aspecto "calidad de los datos", los cuales hacen referencia a que los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el Ámbito y finalidades legítimas para las que se hayan obtenido.

Dentro de la información almacenada, existe datos de carácter muy sensible y que merecen una protección especial, como por ejemplo:
a) Los datos referentes a la ideología, religión o creencias, en donde nadie puede ser obligado a declararlos, salvo que el titular de la información lo consienta de manera expresa. Además al intentar solicitar ese tipo de informaciones debe existir la obligación de advertir al interesado su derecho a NO prestar su consentimiento si lo quiere.
b) Los datos referentes al origen racial, salud o vida sexual, los cuales tienen una connotación muy íntima en donde solo podría justificarse su solicitud por razones de interés general y cuando lo disponga una ley o cuando el titular de la información consienta expresamente.
c) Los datos protegidos por propia norma, en este caso aquellos datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas, sólo podrán incluirse en archivos públicos por la Administraciones competentes de acuerdo con los previsto en sus normas reguladoras.

La Seguridad en el Tratamiento Automatizado de datos de Carácter Personal.-

Un aspecto muy importante en el almacenamiento automatizado de datos, es la seguridad con la que se cuente para protegerlos. Es lógico pensar, que el responsable de dicha seguridad está en la persona quien haya almacenado dicha información, sea esta una persona natural o jurídica. En ello, lo importante es evitar tanto la alteración, pérdida y determinar el acceso no autorizado de tan preciado bien como lo es la información de carácter personal, y eso sólo puede lograrse teniendo las condiciones adecuadas para garantizar la integridad y seguridad de dichos datos. Y ello, debería estar vigilado por una Entidad idónea que reglamente estas condiciones.

Por último, un punto muy importante en el almacenamiento automatizado de datos de carácter personal es el deber de secreto que debe guardar el responsable del archivo que contenga dicha información, que además debe alcanzar a aquellas personas que están involucradas en cualquier fase del tratamiento, incluso después de haber finalizado la relación con el titular de los datos o el responsable del archivo.
De otro lado, debe existir como regla general que todo tratamiento automatizado requiera el consentimiento del afectado, que como dijimos es aquella, de quien se conserve información de índole personal.

El Consentimiento del Afectado en el Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal.-

La intimidad es sin duda el gran protagonista en el tratamiento automatizado de datos de carácter personal, por ello es importante definirla de alguna manera. En la actualidad hay un concepto denominado "autodeterminación informativa", la cual se conoce como "el derecho a que el individuo pueda decidir sobre que aspectos desea revelar acerca de sus pensamientos, sentimientos, conductas o hechos de su vida personal". Este concepto es el que se utiliza digámoslo "modernamente" para definir ahora lo que es la intimidad.

Aunque no vamos a profundizar acerca de las bases de datos que contengan información sobre personas jurídicas, si sería necesario indicar, que también ellas pueden ser "víctimas" del tratamiento automatizado, el cual puede vulnerar derechos como el de confidencialidad y por la cual mantienen su "buena imagen" y prestigio ante los demás.
Pero volviendo al tema en cuestión, el consentimiento del que estamos hablando, es aquella mediante el cual de manera expresa e indubitable el afectado manifiesta su voluntad de que sus datos personales puedan ser tratados automatizadamente. Este derecho, que asimismo es un deber que deben cumplir los responsables de archivos de este tipo, se basa en la solicitud de autorización al afectado para poder almacenar información que le concierne, y que pueda contener datos de los denominados sensibles al pertenecer al carácter privado y/o íntimo de las personas, y por ello la necesidad que se efectúe tomando todas las precauciones que eviten posibles malos tratamientos. Sin embargo, debe indicarse que el consentimiento de voluntad sólo será válido cuando los datos NO sean recolectados de manera fraudulenta, desleal o ilícita, pues caso contrario dicho consentimiento puede ser revocado en cualquier momento. Así también, en el caso de las informaciones que merecen una protección máxima, el titular de dicha información tiene el
derecho a no prestar su consentimiento.
Al solicitar el consentimiento al titular de los datos de carácter personal, será necesario que se le informe de:
· La existencia de un archivo automatizado
· De la finalidad del mismo
· De los destinatarios de la información
· Del carácter obligatorio o facultativo de sus respuestas a las
preguntas que se le haga.
· De las consecuencias de la obtención de los datos o de la
negativa a suministrarlos.
· De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso,
rectificación y cancelación.
· De la identidad y dirección del responsable del archivo.
Existen también excepciones que pueden tomarse en cuenta al
consentimiento del afectado y éstas pueden enumerarse de la siguiente manera:
· Que una ley disponga otra cosa
· Que la recolección de datos se haga en fuentes accesibles al público, siempre que los datos provengan de archivos de titularidad privada
· Que se recoja la información para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas
· Que se refieran a personas vinculadas por una relación negocial, laboral o administrativa o un contrato y sean necesarias para el mantenimiento de las relaciones o para el cumplimiento del contrato
· Que la recolección deba efectuarse obligatoriamente por mandato judicial
· En caso de necesidad pública o interés nacional

Derechos derivados del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal.-

Como consecuencia del tratamiento automatizado de datos de carácter personal, los afectados pueden ejercer ciertos derechos de carácter personalísimo, y que por su naturaleza sólo pueden ser ejercidos por ellos mismos o por sus representantes legales. Estos son:

a) Derecho de impugnación.
La valoración de la conducta de una persona que sólo toma como referencia un tratamiento automatizado de datos de carácter personal, puede ser impugnada por el afectado, pues la definición o características de personalidad que puedan estar archivadas,
pueden ayudar a conocer el comportamiento de la persona mas NO
a determinarla.
b) Derecho de información.
En el tratamiento automatizado de datos es imprescindible que se comunique al afectado aquella información que enumeramos al tratar sobre el consentimiento, las cuales deben expresarse de modo expreso, preciso e inequívoco. Asimismo, debería existir una entidad autónoma que registre a aquellos archivos automatizados que contengan datos de carácter personal, ya que sólo así podrá ser posible el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación del afectado.
c) Derecho de acceso.
Es la facultad que se reconoce al titular de los datos de carácter personal que se encuentren archivadas automatizadamente, para recabar información de sus datos incluidos y tratados.
Este derecho deberá ejercerse mediante una solicitud o petición dirigida al responsable del fichero utilizando cualquier medio que permita acreditar el envío y recepción de la solicitud. Para ello, el responsable del archivo deberá resolver la solicitud en un plazo determinado contado a partir de la recepción de la solicitud. Sin embargo, pueden existir casos en donde se deniegue la solicitud interpuesta, entre ellas:
En el caso de archivos de titularidad privada.
· Cuando la solicitud sea llevada a cabo por persona distinta del afectado
En el caso de archivos de titularidad pública.
· Cuando el ejercicio del derecho de información pueda afectar o amenazar la defensa del estado, la seguridad pública o la protección de derechos y libertades de terceros.
d) Derecho de rectificación y cancelación.
Son aquellos por los cuales, el afectado puede obligar al responsable del archivo a que mantenga la exactitud de los datos, rectificando o cancelando aquellos que resulten incompletos o inexactos, o bien sea inadecuados o excesivos en su caso. Es importante señalar que el responsable del archivo automatizado tiene la obligación de mantener la exactitud y veracidad de los datos que almacena, sin embargo puede no acceder a lo solicitado siempre y cuando lo comunique motivadamente al afectado. Aquí podemos decir entonces, que el afectado en el tratamiento automatizado de datos, está dando un primer paso para poder ejercer su derecho a información, y que éste al no ser respondida, se convierte en una vulneración a su derecho y por el cual pueda interponer la denominada Acción de Habeas Data.

Situaciones Especiales de Archivos Automatizados de Carácter Personal de Titularidad Pública y Privada.-

Archivos de titularidad pública :

Hemos mencionado que existen algunas excepciones en donde el responsable público de los archivos automatizados de carácter personal puede negarse a cumplir con los derechos de información, rectificación o cancelación de datos, ellas podrían resumirse de la siguiente manera:
Cuando se trate de archivos correspondientes a:
· Las fuerzas armadas o tengan fines policiales en función de los peligros que puede acasionar en defensa del estado o la seguridad pública, la protección de derechos y libertades de terceros o necesidades de investigaciones.
· La Administración Tributaria, cuando el afectado está siendo objeto de actuaciones inspectoras
· La persecución de infracciones penales o administrativas
Archivos de titularidad privada :
Igualmente, hay situaciones en que el archivo automatizado de datos de carácter personal, tiene un carácter especial en donde tanto su protección como tratamiento deben darse con mucho mayor cuidado, pues los datos que manejan deben mantener esa protección máxima que hablabamos anteriormente. Entre ellas podemos mencionar:
· Archivos mantenidos por partidos políticos, sindicatos e iglesias
· Datos sobre los abonados de servicios de telecomunicaciones
· Prestación de servicios de tratamiento automatizado de datos
· Prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y de crédito
· Archivos con fines de publicidad
· Archivos relativos a encuestas o investigaciones
Hay también casos de archivos de titularidad pública que se rigen por sus disposiciones específicas o normas propias. Estos serían los casos de:
· Archivos correspondientes al Régimen Electoral
· Archivos correspondientes a registros civiles o de antecedentes penales o policiales
· Archivos correspondientes a la función estadística o investigación pública (INEI)

Conclusión.-

La salida al mercado de nuevas tecnologías, ha estado acompañado de nuevos formas de vulneración a los derechos de las personas, sobretodo las que se refieren a la intimidad y/o privacidad de las mismas. Al respecto cabe señalar que los datos de carácter personal deben tener una regulación específica, la cual debe indicar las formas y procedimientos adecuados al mismo.

Los procedimientos de acceso a datos personales sólo pueden darse tras el consentimiento expreso del afectado. Es decir sólo el consentimiento del afectado puede justificar un tratamiento que no viole el derecho a la intimidad y/o privacidad. El avance de la tecnología actual y el desarrollo de los medios de comunicación de masas, han obligado a que se extienda esta protección más allá de lo que pueda hacer una Acción de Garantía (caso del Habeas Data).
Por otro lado, el tratamiento automatizado de datos de alguna manera, puede conservar información sobre costumbres, inclinaciones, intereses y gustos, convirtiéndose en una mercancía que podríamos llamar "perfiles personales" y que muchos no dudarían en comprarla.
En este mismo sentido, el tratamiento automatizado de datos debe darse en un marco en donde se deba tomar las medidas adecuadas para salvaguardar la seguridad de los mismos ante todo riesgo concreto de violación. También debemos mencionar que, el tratamiento automatizado de datos personales debe basarse en ciertos principios como la calidad de datos, su recolección y almacenamiento lícito y su demostración limitada. De ello podemos desprender lo siguiente: a) que se podrá enseñar datos personales sólo a aquellos que están autorizados a verlos, b) sólo podrá permitirse la modificación de datos personales con métodos, medios y procedimientos regulados, c) que la demostración de los datos personales sólo se deberá ser revelado a personas autorizadas, y d) la existencia de un sistema de protección adecuado en el revelado de datos personales.
Estos mecanismos legales que deberían existir por su imperiosa necesidad actualmente, nos hacen reflexionar sobre el desarrollo del fenómeno informático en nuestra sociedad y que ha traído consigo una mayor vulnerabilidad de las libertades del individuo y la invasión frecuente de su esfera privada y/o íntima, situaciones que para el derecho y sobretodo para los legisladores no deben ser indiferentes. Por otro lado, la existencias de redes de información (como por ejemplo INTERNET), también sirven ahora como grandes archivos de almacenamiento de datos personales y su tratamiento también debe estar controlado, aunque en este sentido es la voluntad de cada persona el que determinará si desea que sus datos aparezcan en dicho medio, y asumir los riesgos que ello conlleva.
Si bien es cierto que, actualmente el objetivo de grandes empresas y del estado se centra en el dominio de la mayor cantidad de información que le sea posible almacenar, no deben olvidar que su derecho a estar informado y a comunicar no debe ser motivo para que en su ejercicio, vulneren otros derechos como el de intimidad y/o privacidad de terceros, sin que esto

signifique en ningún caso el menoscabo del derecho de información.
Sin embargo, debemos tomar en cuenta que las grandes redes de información, nos brindan cada vez más servicios (ej: correo electrónico, bolsas de trabajo, bolsas de valores), en donde casi de manera general se solicita datos personales y por la cual muchas veces, el tratamiento automatizado de los mismos escapa a las legislaciones locales. Es por ello que sólo "la autodeterminación informativa", mencionada anteriormente será la que pueda establecer en que medida queremos que están protegidos nuestros derechos a la intimidad y/o privacidad.
Llegará un momento en donde la tan mentada globalización también tocará las puertas del derecho, sobretodo en materia informática y por el cual deberíamos a tomar conciencia de ello y sobretodo de trabajar para ello.

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