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I. INTRODUCCIÓN

Entiendo que la evolución de nuestro Derecho Procesal Penal ha sido y es una muestra elocuente de los vaivenes y contradicciones que enmarcaron el desarrollo de nuestra historia político-social, fenómeno que no se acota a la memoria nacional, entre nosotros, sino que así se ha destacado a nivel mundial con independencia de culturas.-

También es probable que este reflejo de nuestra propia historia despierte especial interés en esta rama científica por cuanto su vinculación directa con el hombre real, de carne y hueso, ha superado la influencia del derecho penal sustantivo y quizás por aquello mismo que señala Maier “el derecho penal no le toca al delincuente un solo pelo”1, lo que concede al derecho procesal penal –al menos en este punto- un plus de interés por sobre otras ramas de la ciencia penal.

Esta estrecha relación con la realidad concreta, amerita ser analizada desde una perspectiva histórico-cultural que nos permita un mejor enfoque para entender una evolución -casi esquizofrénica- entre aquellos postulados fundacionales en que se apoyó el nacimiento de nuestra nación organizada, frente a la realidad instrumental -que incluso hasta nuestros días- se destaca como nota relevante en nuestro sistema de enjuiciamiento penal.-

Es entonces que resulta necesario acudir a una semblanza histórica para reconocer la etiología de esta discordancia, procurando así, desentrañar la ideología que subyace en los modelos que pretendieron imponerse en la instrumentación del medio de control social más importante de que dispone el estado.-

II. ALGUNAS REFERENCIAS HISTÓRICAS

El eje de la historia atrapa la curiosidad y admiración de los procesalistas sobre los regímenes que imperaron primero en Grecia y luego sirvieron de base para el desarrollo del que se estableció en Roma, particularmente en la República.-

Va de suyo que excede el objeto de este trabajo una descripción minuciosa de la evolución y particularidades de la forma en que aquellos estados ejercían la administración de justicia.

De cualquier modo, parece irrenunciable recordar al menos algunas de sus características centrales que siguen ambicionándose hoy, por los especialistas del derecho procesal contemporáneos, como paradigma de un sistema superador.-

Así, merece destacarse que lo que caracterizó al proceso penal ateniense era la participación directa de sus ciudadanos en el ejercicio de la acusación y jurisdicción.

Se enmarcaba la tarea en un procedimiento donde regía particularmente la oralidad y publicidad del debate que precedía al dictado de la sentencia.-

En cuanto al procedimiento, la acusación era el primer acto procesal, con características de imputación formal y pública, que generaba a su vez responsabilidad para quien la ejercía.-

Así se recuerda que Solón acordó a todos los ciudadanos el derecho de acusar para que se acostumbraran “a sentirse y dolerse unos por otros, como miembros de un mismo cuerpo”2

Esta facultad, en realidad, rigió para los delitos caracterizados como públicos que interesaban a la sociedad en su conjunto.-

Como contrapartida de esa modalidad existían los delitos individualizados como privados, que en rigor eran la mayoría de las infracciones, caracterizadas porque no ofendían más que un interés particular. Por tal razón la acción en estos casos era ejercida por el ofendido, sus padres, tutores o su amo, y se extinguía mediante transacción o desistimiento.-

Esta distinción entre delitos públicos y privados es el origen de nuestra clasificación de las acciones penales que prevé la regla del art.71 del C.Penal.3

Siguiendo con el itinerario cursado por la acusación, ésta era presentada por ante un Arconte, en un acto en el cual se ofrecían las pruebas y se prestaba juramento o caución para asegurar que se seguiría el juicio hasta la sentencia. De este modo también se resguardaba la eventual responsabilidad del acusador.-

Si el Arconte consideraba a la acusación como regular y seria, designaba al tribunal que debía intervenir, integrado por jueces populares que eran sometidos, en una primera reunión, a posibles excusaciones.-

Mientras inicialmente la acusación era fijada en el pretorio, el acusador se encargaba de reunir las pruebas de cargo en el marco de “una instrucción de parte”, que también se trasladó con posterioridad a Roma y que no era pública ni contradictoria.4

El Imputado tenía la obligación de comparecer ante el Arconte, para lo cual se autorizaba el uso de la fuerza, incluso al acusador particular, prestaba juramento de decir verdad y se lo facultaba a solicitar algún término para preparar su defensa.

Curiosamente, parece que por aquellos tiempos el derecho a permanecer en libertad durante el proceso generaba menos inquietudes que en la actualidad toda vez que podía accederse a ello mediante la presentación de tres ciudadanos que respondían, a la manera actual de fiadores, por la oportuna comparecencia del acusado. En este instituto, Velez Mariconde, encuentra el germen de la excarcelación bajo fianza.-

Llegado el día del juicio, los ciudadanos se reunían bajo la dirección de un Thesmoteta. El debate y la sentencia eran públicos.

Se iniciaba el juicio con la lectura -por boca de un vocero- de la acusación y los documentos relativos a la misma; acto seguido, el acusador desplegaba sus cargos a medida que interrogaba a los testigos.-

A su turno, el acusado o quien en su caso lo patrocinara, hacían la defensa, pudiendo presentar también testigos. Cada parte interrogaba a sus testigos, previo juramento solemne.

Se aprecia en este sistema de enjuiciamiento, caracterizado por algunos como acusatorio puro5, un claro predominio de las partes, lo que denota el imperio de una concepción individualista, mientras la jurisdicción aparece como la función pública de resolver un conflicto intersubjetivo.

Velez Mariconde, reseña las características de este proceso señalando que los jueces se hallaban en la posición pasiva de árbitros de una lucha leal y honorable entre las partes, votando al final sin deliberar. Echaban en una urna habas blancas o negras que eran contadas por el presidente para proclamar el resultado. La sentencia era dictada por simple mayoría de votos. En caso de empate el acusado era absuelto. En principio, anota Glotz6, la sentencia era irrevocable, como expresión de la voluntad popular, soberana y perfecta.-


II.1. LOS SISTEMAS DE ENJUCIAMIENTO EN EL DERECHO ROMANO
La primera característica general que se destaca en el análisis de los sistemas de enjuiciamiento que rigieron en el derecho romano es que su evolución, largamente extendida en el tiempo, permite verificar la innegable ligazón que se da entre el régimen político imperante en cada época y su correlato con el sistema procesal penal.

Sin embargo, más allá que Roma vivió bajo los más diversos regímenes políticos (Monarquía, República e Imperio)7 donde los principios más opuestos se disputaron el predominio, puede verse que las instituciones romanas se fueron amoldando paulatinamente a los nuevos sistemas políticos sin que para ello se dieran cambios bruscos; por el contrario, aquello que se percibía en forma incipiente como algo extraordinario, fue ganando terreno en la práctica y afloró como parte ordinaria del proceso.

De los sistemas políticos y sus consecuentes regímenes procesales que se vivenciaron en Roma, merece destacarse el sistema de enjuiciamiento que organizó la República Romana, particularmente en su último tiempo, orgullo de los italianos que, además de ser el mejor elaborado, tal como señala Maier, es el que, para nuestra época y organización política, deja las mejores enseñanzas y experiencias.8

De cualquier forma, no obstante las diversas corrientes que pugnaron por imponerse en el derecho romano, lo que está claro es que sus sistemas contienen instituciones que trascendieron su época. Al respecto, no puede dejarse de lado el alto grado de penetración que tuvieron en las leyes de todos los países de Europa continental, incluso, por cierto, las españolas, sobre todo en “Las Partidas” y que aún son fuente de inspiración en las legislaciones modernas.

Sobre la postrimería de la época monárquica de Roma fue ganando terreno el recorte del poder jurisdiccional del rey, básicamente a partir de la aparición de la “provocatio ad populum9de indudable sentido político y que asoma como el primer paso erigido hacia un marco más estable de garantía para el individuo acusado. 10

Con la implementación de la “República” deviene una nueva organización judicial y un sistema de enjuiciamiento que va a caracterizarse por sus notas de oralidad, publicidad y contradicción.-

Bajo ese marco intervienen en el juzgamiento las llamadas centurias, asambleas populares mixtas (patricios y plebeyos), en general avocadas a la administración de la justicia penal.-

Este primer paso, de singular importancia, fue el escalón inicial en la natural transición que caracterizaba –como antes señaláramos- los cambios en los sistemas políticos de Roma. Si bien en un primer momento fue ejercida también, aunque excepcionalmente por el Senado, la delegación en la jurisdicción popular se fue trasformando en permanente y exclusiva, dando lugar así a la “acussatio”.

En este sistema también la persecución penal pública se trasladó de las manos del magistrado a las del ciudadano, característica que culminó por entronizar a este proceso como acusatorio.-

También existieron cambios en la concepción política del delito que bajo este sistema fue concebido como un atentado a las condiciones mínimas de coexistencia,11 y por lo tanto no reservó la legitimación activa sólo para aquellos que resultaran particularmente ofendidos, por el contrario, puso esta facultad en cabeza de cualquier representante de la comunidad, a la manera del sistema acusatorio griego. 12

Ser elegido o erigirse en acusador era símbolo de probidad y prestigio, pero también conllevaba la carga de que frente al fracaso, vale decir en caso de que el juicio le resultara adverso, debía pagar una multa o según el caso podía ser enjuiciado por calumnia.-

En cuanto a la integración del tribunal popular para el juicio, terminó por predominar la modalidad de sorteo desde una lista elaborada anualmente entre caballeros y tribunos del tesoro. Se reconocía ampliamente el derecho de recusación.13 El número de jurados variaba según la importancia del asunto; podían actuar treinta, cincuenta y uno, cincuenta y nueve y hasta setenta y cinco.-

Los jurados actuaban presididos por el quœsitor y resultaban verdaderos árbitros de un combate que se libraba entre acusador y acusado. No tenían ingerencia sobre la introducción de la prueba ni su recepción, esa era una tarea propia de las partes, recayendo la carga probatoria sobre el actor.14

Durante el debate el acusado no era objeto de interrogatorio sino una parte del litigio colocado en pie de igualdad con el acusador. Si bien la defensa personal era admitida, se popularizó la actuación al lado del acusado de un patronus o abogado a elección libre del reo.-

En materia de coerción personal, tampoco parecía ser una preocupación de esa época. En principio estaba descartada, del mismo modo que el acusador tampoco tenía facultades coercitivas sobre el acusado, salvo los casos en que éste confesara.15 Más tarde se consolidó esta presunción de inocencia accediéndose a la excarcelación, muchas veces bajo fianza, con excepción de los crímenes más graves.-

El sentido del contradictorio era tan reconocido que incluyó a lo que por entonces se reconocía como una suerte de investigación preliminar y en el marco de esa pesquisa el acusado o su custode estaban autorizados a seguir al acusador, fiscalizar sus actos, asistir al examen de los testigos y preparar su defensa.

Una vez admitida la acusación16, el acusador, previo juramento, formula la nominis delatio, en términos actuales, una verdadera querella.-

El esquema del debate reflejaba características del acusatorio puro: oral, público y contradictorio.-

Es importante volver a destacar que tanto el presidente como los jurados populares tenían en el debate una posición de espectadores, no inmiscuyéndose en la recepción de prueba ni en su producción.-

También, en lo que hace a la recepción de los testimonios, existía una amplia libertad de las partes que podían acceder a su interrogación libremente. Sin embargo, existen referencias que señalan que podían leerse actas recabadas como una suerte de investigación preliminar, las que –en algunos casos- contenían la declaración de testigos que en consecuencia no concurrían al debate.-

Agotada la recepción de prueba, el jurado votaba en forma secreta, efectuándose el cómputo a través de su presidente, resultando necesario la existencia de simple mayoría para la condena. En caso de empate el acusado era absuelto.

Finalmente, la historia nos demuestra que todas las virtudes que aún hoy siguen siendo destacadas respecto de este procedimiento dado en el esplendor de la República no se mantuvieron y fueron paulatinamente mutando, ya en época del imperio, hacia una concentración de poderes, despojando al pueblo de la soberanía sobre las decisiones jurisdiccionales.-
II.2 HACIA UN PROCEDIMIENTO INQUISITIVO

Para entender de dónde abrevaron las fuentes que dieran origen a los primeros instrumentos de procedimiento –ya en nuestro país- debemos necesariamente –aunque sea de manera sucinta- delinear algunas características que se dieron a partir de la edad media, particularmente en Europa Continental.

Señala Clariá Olmedo que a lo largo de la edad media el derecho germano se entremezclaba con el derecho romano decadente y con el surgimiento del canónico17.

La concentración monárquica fue desplazando el modelo de sistema acusatorio y terminó por eliminarlo en toda Europa Occidental a excepción de Inglaterra.-

El fenómeno de la influencia de la Iglesia derivó en la adopción de un sistema de juzgamiento de corte inquisitivo, instituyendo así el procedimiento de oficio; la denuncia como delación y la aplicación de torturas refinadamente practicadas18.-

Aparece entonces la investigación “secreta” de la denuncia, el tratamiento como “objeto” del imputado y la necesidad de obtener una confesión a cualquier costo, lo que naturalmente incluía la tortura como medio de expiación. Modalidades como las torturas, los interrogatorios capciosos, el espionaje, la prisión preventiva, entre otros, eran moneda corriente en un procedimiento preocupado más por la “redención” de las almas perdidas que por el esclarecimiento de aquellos hechos que tuviera por objeto la pesquisa.-19

Se expande así el sistema inquisitivo, especialmente sobre Francia y España durante los siglos XII y XIII, fortaleciéndose en el siglo XV con el procedimiento del Tribunal de la Santa Inquisición.

Ciertamente, la vigencia de este Tribunal tuvo una especial penetración en los territorios de América Latina marcando así por siglos una ideología del procedimiento cuyos resabios aún en la actualidad resultan palpables.-

Más allá de que tanto en Francia como en España tuvo la inquisición un fuerte arraigo, lo cierto es que en el primero se extendió hasta la revolución francesa, mientras que en España persistió su vigencia hasta el siglo XIX.-

En España, con la vigencia de “Las Partidas” comenzó a insinuarse el sistema inquisitivo que luego la práctica fue ampliando hasta su expresa receptación en la legislación introducida por “La Nueva” y “La Novísima Recopilación”, llegando a su punto de máxima expresión con la institución del Tribunal de la Santa Inquisición por parte de los Reyes Católicos.20

Finalmente, llegó a nuestras tierras a través de las leyes de India y la Nueva Recopilación, manteniendo su vigencia hasta 1820.-
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