Origen y evolución del derecho de la competencia






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E) Excepciones



En el derecho colombiano de la competencia se han establecido tres tipos de excepciones a la aplicación de las normas de competencia:

En primer ligar están las llamadas excepciones de bloque, consagradas en la ley 155 de 1959 y la ley 1340 de 2009, que consagra las excepciones de bloque especiales para el sector agrícola. Estas excepciones le permiten al gobierno autorizar acuerdos anticompetitivos cuando “tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general”.

En segundo lugar están las excepciones expresamente consagradas en el artículo 49 del decreto 2153 de 1992 para los casos de investigación y desarrollo, normas técnicas y facilidades comunes.

Por último, están los mecanismos especiales de intervención, consagrados en la ley 1340 de 2009.

a) Excepciones de bloque.


La posibilidad de tratamiento especial de ciertos sectores o actividades económicas frente al derecho de la competencia se estableció en 1958 en el Tratado de Roma (constitutivo de la Comunidad Económica Europea) y continúa vigente hoy. En Colombia esta posibilidad fue consagrada en el parágrafo del artículo 1º de la ley 155 de 1959 y posteriormente desarrollada en el artículo 1º del decreto reglamentario 1302 de 1964. Las mencionadas normas jurídicas disponen textualmente lo siguiente:

Ley 155 de 1959: “art. 1º.—(Modificado artículo 1º decreto 3307 de 1993).

”[...]

Parágrafo.—El gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general”.

Decreto 1302 de 1964: “art. 1º.—Para los efectos del parágrafo del artículo 1° de la ley 155 de 1959, considéranse sectores básicos de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general y el bienestar social, todas aquellas actividades económicas que tengan o llegaren a tener en el futuro importancia fundamental para estructurar racionalmente la economía del país y abastecerlo de bienes o servicios indispensables al bienestar general, tales como:

”a. El proceso de producción y distribución de bienes destinados a satisfacer las necesidades de la alimentación, el vestido, la sanidad y la vivienda de la población colombiana.

”b. La producción y distribución de combustibles y la prestación de los servicios bancarios, educativos, de transporte, energía eléctrica, acueducto, telecomunicaciones y seguros” (bastardilla fuera de texto).

Las normas citadas se encuentran desarrolladas de manera adicional en el capítulo i del título vii de la circular externa 10 de 2001, por medio de la cual la entidad estableció los requisitos necesarios para utilizar los acuerdos de estabilización previstos en la legislación. Dicha circular dispone textualmente lo siguiente:
Titulo vii promoción de la competencia

capítulo primero prácticas comerciales restrictivas

1

”Los criterios que se tendrán en cuenta para el estudio de la petición tendiente a obtener la autorización de acuerdos o convenios que limiten la libre competencia de que trata el parágrafo del artículo 1º de la ley 155 de 1959, serán los siguientes:

”1.1 Sector básico de la producción de bienes y servicios

”El interesado deberá demostrar que se trata de un sector básico de la producción de bienes y servicios de interés para la economía nacional. Para el efecto se estiman relevantes:

”— Ubicación del sector de acuerdo a [sic] la clasificación internacional CIIU a 4 dígitos;

”— Porcentaje del PIB asociado con el sector durante los últimos dos (2) años;

”— Número de empleos generados por el sector y la explicación de su representatividad en el mercado laboral nacional o regional, según corresponda; e

”— Interdependencia con otros sectores económicos.

”1.2 Descripción del acuerdo, convenio, práctica, procedimiento o sistema

”La petición deberá contener una descripción del acuerdo, convenio, práctica, procedimiento o sistema. Para el efecto, se deberá indicar:

”— Empresas que participan;

”— Objeto del acuerdo y condiciones que serán aplicadas;

”— Duración;

”— Normas específicas cuya inaplicación temporal se pretende; y

”— Justificación del acuerdo, pormenorizando su efecto en defensa de la estabilidad del sector.

”1.3 Precisión sobre normas de competencia

”Se debe indicar cómo se afecta el objetivo de las normas de competencia. Al respecto deberá precisarse:

”— Eficiencia de la cadena productiva del sector objeto del acuerdo;

”— Libre escogencia y acceso a los mercados de los bienes y servicios ofrecidos por las diversas empresas que integran el sector, por parte de los consumidores;

”— Que las empresas puedan participar libremente en los mercados de la cadena productiva del sector objeto del acuerdo;

”— Existencia de variedad de precios y calidad de bienes y servicios; y

”— Alternativamente, la cuantificación de los beneficios para el país que justifiquen la afectación de alguno de los objetivos antes enumerados.

”1.4 Mecanismos de vigilancia

”Deberá señalarse el mecanismo que permita que la Superintendencia vigile el comportamiento de las variables económicas del sector, con detalle de la información que deben suministrar los participantes en el acuerdo.

”En caso de que la Superintendencia de Industria y Comercio considere que las condiciones del mercado que llevaron a la celebración del acuerdo han sido superadas y el sector se encuentra estable, podrá dar por terminado el acuerdo aun antes del plazo previsto.

”1.5 Casos en los que no podrá solicitarse autorización para acuerdos o convenios que limiten la libre competencia

”En ningún caso podrá solicitarse autorización para acuerdos o convenios en proceso o ejecución, ni podrá versar respecto de conductas que sean objeto de investigación, que hayan sido sancionadas o respecto de las cuales haya existido orden de terminación o compromiso de modificación.

”1.6 Inobservancia de la autorización de la Superintendencia de Industria y Comercio

”La inobservancia de los términos de la autorización que la Superintendencia de Industria y Comercio imparta, implicará una contravención de las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas”.

Existen antecedentes en Colombia de acuerdos de tipo sectorial que han sido excluidos de la aplicación inmediata de las normas de libre competencia, por considerarlos un desarrollo del tema de las excepciones de bloque. En efecto, con ocasión de la investigación preliminar realizada en virtud de la queja presentada respecto del Convenio marco para la absorción y el suministro de la producción de aceite de palma africana, la SIC estableció la aplicación de las citadas disposiciones como mecanismos de intervención económica del Estado. Sin embargo la entidad no se pronunció de forma expresa en el sentido de conceder la excepción de bloque en este específico evento. En efecto, la SIC señaló:

De otra parte [sic] entre las normas legales de intervención económica tiene lugar especial la contenida en el parágrafo del artículo 1º de la ley 155 de 1959 [,] por la cual se dictaminan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, en virtud de la cual el gobierno nacional podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bines o servicios de interés para la economía general. Esta norma se encuentra vigente porque es totalmente compatible con lo dispuesto en los artículos 333, inciso final [,] y 334 de la Constitución Nacional. Por tanto, resulta sin fundamento el argumento de que, por expresar el inciso 2º de dicho artículo 333 que la libre competencia «es un derecho de todos» se trata de un derecho absoluto, que como tal debe aplicarse sin excepciones a todos los sectores de la economía nacional, ya que lo que claramente denota la expresión es que se trata de un derecho colectivo, como lo contempla también el artículo 88 de la misma Constitución Nacional y lo confirman las consideraciones antecedentes sobre el régimen de economía mixta consagrado en ella”.

Luego y respecto del mismo asunto se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 20 de febrero de 1997, por la cual el máximo tribunal de lo contencioso administrativo se abstuvo de declarar la nulidad del acto administrativo por el cual la SIC decidió no abrir investigación por la presunta violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en la celebración del “convenio marco para la absorción y el suministro de la producción nacional del aceite de palma africana”.

Además, la ley 1340 de 2009 estableció en el artículo 5º una forma especial de excepciones de bloque para el sector agrícola, las cuales deben ser aprobadas por el Ministerio de Agricultura; dicha aprobación tiene carácter obligatorio para la SIC. El artículo 5º de la ley 1340 de 2009 establece lo siguiente:
“Artículo 5. Aplicación del régimen general de competencia en el sector agrícola. Para los efectos del parágrafo del artículo 1º de la Lley 155 de 1959, considérese como sector básico de interés para la economía general, el sector agropecuario. En tal virtud, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural deberá emitir concepto previo, vinculante y motivado, en relación con la autorización de acuerdos y convenios que tengan por objeto estabilizar ese sector de la economía.”.

b) Excepciones expresamente señaladas en el artículo 49 del decreto 2153 de 1992.


El artículo 49 del decreto 2153 de 1992 describe tres tipos de conductas que se considera no contrarias a la libre competencia. El mencionado artículo dispone:

Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas:

”1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología.

”2. Los acuerdos sobre cumplimiento de normas estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado.

”3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes”.

Los dos primeros numerales parecen bastante claros y respecto de ellos no se han presentado mayores desarrollos.

Debe subrayarse la conducta correspondiente al numeral 3. En este caso la SIC reconoció la existencia de una excepción correspondiente a la utilización de una facilidad común en el caso de la “Tasa Alaico”, en el cual la SIC investigó a la Asociación de Líneas Aéreas Internacionales de Colombia (Alaico) y a varias aerolíneas, por la presunta realización de un acuerdo anticompetitivo de fijación de precios que habría consistido en el establecimiento conjunto de una fórmula para calcular la llamada “tasa Alaico”, que es un tipo de cambio peso-dólar que las aerolíneas, mediante Alaico acordaron aplicar para la venta de los tiquetes aéreos internacionales.

En este caso la SIC encontró que aunque existía un acuerdo entre las aerolíneas para utilizar la tasa Alaico, con fundamento en lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 49 del decreto 2153 de 1992, tal acuerdo se encontraba excluido de las normas de competencia, puesto que la tasa Alaico es un elemento indispensable para la utilización de los Sistemas Globales de Distribución (GDS, por sus siglas en inglés), que es un sistema utilizado mundialmente por todas las aerolíneas y agencias de viajes para hacer reservas de tiquetes aéreos.

Con base en la mencionada excepción, la SIC expidió la resolución 25559 del 14 de agosto de 2002, por medio de la cual decidió archivar la investigación sin sanciones para los investigados. En uno de los apartes de la resolución citada, la SIC manifestó:

[...] 4. Inexistencia de acuerdo restrictivo

Dado que se ha demostrado la excepción contenida en el numeral 3 del artículo 49 del decreto 2153, no se tendrá como contraria a la libre competencia la conducta de fijación y aplicación de la tasa Alaico.

Por ello y aunque en apariencia pudieran estructurarse formalmente los elementos integradores del acuerdo que se analiza, lo cierto es que la ausencia de restricción en la conducta por las circunstancias ya expresadas, impiden su configuración, razón suficiente para que este despacho no entre a analizar ni pronunciarse sobre los elementos de este supuesto acuerdo.

En consecuencia, no se evidencia infracción del precepto contenido en el numeral 1 del artículo 47 del citado decreto 2153, no encontrándose por tanto responsabilidad de los sujetos investigados frente a los precisos hechos descritos en la resolución de apertura”.

c) Mecanismos especiales de intervención. La ley 1340 de 2009 incluyó en los artículos 31 y 32 unas disposiciones sobre intervención del Estado en la Economía, cuyo sentido debería, explicarse y desarrollarse con decretos reglamentarios. Estos artículos señalan que los mecanismos de intervención del Estado en la economía excluyen la aplicación de las normas de competencia. Las mencionadas normas disponen:

“Art. 31.—Intervención del Estado. El ejercicio de los mecanismos de intervención del Estado en la economía, siguiendo el mandato previsto en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, constituye restricción del derecho a la competencia en los términos de la intervención. Son mecanismos de intervención del Estado que restringen la aplicación de las disposiciones de la presente ley, los fondos de estabilización de precios, los fondos parafiscales para el fomento agropecuario, el establecimiento de precios mínimos de garantía, la regulación de los mercados internos de productos agropecuarios prevista en el decreto 2478 de 1999, los acuerdos de cadena en el sector agropecuario, el régimen de salvaguardias y los demás mecanismos previstos en las leyes 101 de 1993 y 81 de 1988”.

“Art. 32.—Situaciones externas. El Estado podrá intervenir cuando se presenten situaciones externas o ajenas a los productores nacionales, que afecten o distorsionen las condiciones de competencia en los mercados de productos nacionales. De hacerse, tal intervención se llevará a cabo a través [sic] del ministerio del ramo competente, mediante la implementación de medidas que compensen o regulen las condiciones de los mercados garantizando la equidad y la competitividad de la producción nacional”.

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