Origen y evolución del derecho de la competencia






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C) Énfasis subjetivo y énfasis objetivo



Al parecer en la redacción de la ley 155 de 1959 primó la influencia de la ley Sherman sobre el legislador Colombiano, razón por la cual en la redacción de cláusula de prohibición general contenida en el artículo 1º, que como ya de ha dicho es la principal norma del estatuto, se siente un decidido carácter subjetivo, que posteriormente sería complementado por el carácter objetivo que le aportó al derecho de la competencia colombiano el decreto 2153 de 1992.

Este carácter subjetivo se evidencia en el hecho de que la Ley castiga la mera tentativa, sin exigir que los actos produzcan un efecto anticompetitivo en el mercado, para que se aplique la sanción.

Debe tenerse en cuenta que la ley Sherman es de tipo criminal, por lo cual los factores subjetivos e intencionales son determinantes. Así, el artículo 1º de la ley 155 de 1959 dispone: “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar [...]” lo cual quiere decir que no es necesario demostrar un efecto anticompetitivo; simplemente la realización de cualquier acto realizado con la intención de restringir la libre competencia.

Como ya se dijo, el decreto 2153 de 1992 le añadió a la normativa de competencia un carácter objetivo, el cual posiblemente proviene de la influencia de los consultores extranjeros en la redacción del decreto31. Dicho énfasis objetivo se hace evidente en el hecho de que la aplicación de la norma no depende exclusivamente de la demostración de que el autor de la conducta tuvo la intención de restringir la libre competencia. En este sentido, el decreto señala respecto de la mayor parte de las conductas que se describen, que deben tener “por objeto o como efecto” fijar precios, o bien repartir mercados, etc. Lo anterior implica que la norma permite sancionar en aquellos casos en que existiendo la intención de restringir la competencia no se presenta el efecto anticompetitivo (carácter subjetivo); pero a la vez permite sancionar aquellas conductas que producen un efecto anticompetitivo, aunque no se logre demostrar la intención de su autor de restringir la libre competencia (carácter objetivo).

D) Normativaex ante” o “ex post



Se considera que tanto la ley 155 de 1959 como el decreto 2153 de 1992 y la ley 1340 de 2009 son normas de carácter ex ante. Es decir, que para que la autoridad de la competencia aplique la norma, es decir, para que investigue, sancione y prohíba la realización de conductas anticompetitivas, no se requiere demostrar que la conducta investigada ha producido o amenaza con producir perjuicios a una persona determinada o a la comunidad en general, ya que en desarrollo del principio de libre competencia económica, consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política, se considera que la infracción de las normas de libre competencia afecta a toda la sociedad.

El carácter ex ante de la normativa de competencia contrasta con el carácter ex post de otros ordenamientos, como las normas antidumping, en las cuales la demostración del perjuicio o la amenaza grave de perjuicio a la producción nacional es un elemento estructural de la conducta.

Así mismo, en la normativa inicial de libre competencia de la CAN, la decisión 285 de 1991, se requería demostrar la amenaza de perjuicio en las investigaciones de prácticas restrictivas, lo cual fue fuertemente criticado en su momento. Este defecto de la normativa andina de competencia fue corregido adecuadamente con la expedición de la decisión 608 de 2005.

Otro ejemplo de una legislación ex post lo podemos ver en las normas de competencia desleal contenidas en los antiguos artículos 75 a 77 del Código de Comercio, en los cuales se le daba legitimación activa para demandar al perjudicado por los actos de competencia desleal. Estas normas ya habían sido interpretadas por la Corte Suprema de Justicia en el caso de Frisby vs. Pinki, resuelto mediante sentencia del 28 de julio del 2006, con ponencia del magistrado Nicolás Bechara Simanacas. En este caso la Corte manifestó que el juez de competencia desleal podría declarar la existencia de la conducta de competencia desleal y prohibir su realización aun antes que dicha conducta perjudicara a alguien, con lo cual le dio a la norma un alcance ex ante que aparentemente no tenía. Este problema fue solucionado definitivamente con la expedición de la ley 256 de 1996, que consagra una acción de competencia desleal preventiva y otra indemnizatoria, con lo cual resulta claro en Colombia que la normativa de competencia desleal tiene carácter ex ante.

El carácter ex ante de la normativa radica en que no es necesario demostrar perjuicio alguno, con objeto de lograr que se apliquen las sanciones relacionadas con la violación de las normas que prohíben las prácticas restrictivas de la competencia. En este sentido, las normas de competencia en Colombia siguen el criterio del derecho estadounidense y el de la Unión Europea, según el cual debe tratar de aplicarse la norma en forma ágil, preventiva, sin esperar a que se le produzcan daños irreparables a los consumidores y al mercado en general.

El establecimiento de un carácter ex ante en la legislación sobre prácticas restrictivas de la competencia se justifica, ya que este tipo de normas se aplica en interés general para proteger las condiciones generales de competencia del mercado y no solamente los intereses de uno u otro participante en él.

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