Origen y evolución del derecho de la competencia






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E) Coherencia de la ley 155 con la consagración del principio de libre competencia

en la Constitución de 1991



En 1991 Colombia expidió una nueva Constitución Política, y al igual que los demás países latinoamericanos, elevó el principio de libre competencia a rango constitucional, con lo cual aumentan las posibilidades de intervención del Estado para protegerlo14. Sin embargo, habría sido preferible que la Constitución se refiriera al control o la prohibición de las prácticas restrictivas de la competencia de manera general, en lugar de poner acento en una de las subespecies de este tipo de prácticas, es decir, el abuso de la posición dominante en el mercado.

Lo que sí resulta meridianamente claro después de estudiar los documentos y ponencias que se tramitaron en la Asamblea Nacional Constituyente es el sentido que se le quiso dar a la norma, el espíritu que el legislador debe plasmar al desarrollar normativamente el principio constitucional. Así puede observarse cómo, a lo largo de los debates se plantearon diversas alternativas, grados e intensidades de control a las prácticas restrictivas de la competencia en general y de los monopolios en particular, para adoptar finalmente una posición madura, que corresponde con la evolución del derecho antimonopolístico en otras latitudes durante los últimos cien años. Es así como se aceptó la tesis de que el monopolio o el poder de mercado no es perjudicial en sí mismo, sino que lo es en cambio el abuso del poder monopolístico o de la posición dominante en el mercado.

En este sentido, vale la pena subrayar el tenor de las primeras ponencias presentadas a la Asamblea Nacional Constituyente y la forma en que se fue modificando el texto del artículo sobre “libertad económica y competencia”, hasta llegar a la fórmula del actual artículo 333 de la Constitución:

En el informe de ponencia sobre régimen económico, libertad de empresa, competencia económica, monopolios e intervención del Estado, presentado por los constituyentes Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Julio Cuevas y Guillermo Guerrero, que se encuentra publicado en la Gaceta Constitucional 46 del 15 de abril de 1991 (págs. 7 y ss.), se incluyó en el articulado el siguiente párrafo sobre control a las prácticas restrictivas de la competencia:

“Art. 1º.—Libertad económica y competencia

”[...]

”El Estado, por mandato de la ley, impide que se obstruya o restrinja la libertad económica y la competencia, regula o pone fin a los monopolios y controla cualquier forma de dominio de mercado que perjudique a la comunidad”.

Como se puede observar, esta es una posición inicial bastante dura, que permite acabar con los monopolios cuando se considere que “perjudican a la comunidad”, fórmula harto vaga que se presta a todo tipo de interpretaciones. Pero aun en este caso, los constituyentes no pretendían imponer una prohibición absoluta de los monopolios, ni tampoco montar una persecución generalizada de ellos, ya que en la conclusión de la exposición de motivos de esta parte de la norma se lee lo siguiente:

“Ni tampoco, conscientes de los resultados obtenidos en la experiencia europea, proponemos que la concentración sea reprimida per se, sino cuando asuma la forma concreta de prácticas de la posición dominante enderezadas a restringir la competencia o la libertad económica y, que por ello mismo, perjudique a la comunidad”.

Posteriormente, en el informe-ponencia para primer debate en plenaria, titulado “Régimen económico, libertad de empresa, competencia económica, monopolios e intervención del Estado”, presentado por los mismos constituyentes y publicado en la Gaceta Constitucional 80, del 23 de mayo de 1991 (págs. 18 y ss.), se incluyó en el articulado el siguiente párrafo, que presenta una notable diferencia con el anterior:

“Art. 1º.—Libertad económica y competencia

”[...]

”El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso de posición dominante en el mercado”.

El espíritu final del articulado sobre protección de la competencia fue resumido por el constituyente Jesús Pérez González-Rubio en la ponencia para segundo debate titulada “régimen económico, libre empresa e intervención del Estado”, en cuyos apartes más significativos se puede leer lo siguiente:

La libre competencia es principio básico de este sistema económico. La nueva Constitución lo recoge de manera expresa al señalar que ella es un derecho de todos, que como cualquier derecho presupone responsabilidades. Es un postulado que quiere tutelar de tal manera, que le impone al Estado la obligación de impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica, así como la de evitar o controlar cualquier abuso de posición dominante en el mercado nacional.

La verdad es que poniéndose a la altura de nuestro tiempo, caracterizado por la internacionalización de la economía, que implica facilitar a las empresas nacionales ser todo lo grande que sea posible para que puedan alcanzar la capacidad competitiva que las saque avantes en el mercado internacional, no prohíbe las posiciones dominantes en el mercado nacional sino apenas su abuso” (bastardilla fuera de texto).

Por último, y como es sabido, el artículo 333 de la Constitución fue aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente en la siguiente forma:

“Art. 333.—La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

”La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”

”[...]

”El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

”La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación”.

Para concluir este punto, es posible afirmar que la intención del Constituyente y el contenido del artículo 333 de la Constitución, en lo que hace al control de las prácticas restrictivas de la competencia, se encuentran en consonancia con las corrientes actuales del derecho de la competencia, cuyo talante se resume de la siguiente manera:

En la actualidad, la mayor parte de las legislaciones del mundo no considera los monopolios o la concentración económica como negativos o contraproducentes per se (es más, los considera positivos en ciertos casos), pero pretende controlar su formación y funcionamiento para que no se distorsione la competencia ni se den los llamados abusos de la posición dominante en el mercado. Lo que se pretende entonces no es prohibir la constitución de mercados monopólicos u oligopólicos, ni la erradicación de todos los existentes, sino prohibir que esos monopolios u oligopolios se formen gracias a prácticas restrictivas de la competencia y que los monopolios u oligopolios existentes mantengan su poder de mercado mediante la realización de este tipo de prácticas”15.

Como se puede observar, existe coherencia y armonía entre las características y objetivos de la ley 155 de 1959 explicados al comienzo del capítulo y la consagración del principio de libre competencia en la Constitución de 1991.

Esta coherencia ha permitido que la ley 155 de 1959 sea desarrollada y complementada por la legislación expedida posteriormente, aunque habría sido más conveniente en algún momento derogarla completamente para expedir una norma única de competencia,; pero este es un objetivo que tendrá que ser buscado más adelante.

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