Origen y evolución del derecho de la competencia






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¿ciudad, universidad? diciembre de 2000. 

31 Uno de los principales asesores del gobierno en la redacción del decreto 2153 de 1992 fue R. Shyam Khemani, alto ejecutivo del Banco Mundial en esa época, que había trabajado con la autoridad de competencia canadiense.

32 Para determinar la posición de dominio que una empresa pueda tener en el mercado, el artículo 2º del decreto 1302 de 1964 faculta al superintendente para pedir informaciones detalladas. El mencionado artículo establece: “Para el ejercicio de las funciones de que trata el presente decreto, el director ejecutivo de la Superintendencia de Regulación Económica se fundamentará en el estudio de los siguientes documentos, que deben suministrar semestralmente las empresas sujetas a la intervención:

”a) Balances contables de los respectivos anexos demostrativos de su capacidad financiera, del volumen de las operaciones industriales y comerciales y del porcentaje de las utilidades obtenidas en proporción del capital invertido;

”b) Informes comprobatorios de los costos netos de producción y distribución y de las reservas presupuestales diferidas y destinadas a la amortización de las inversiones hechas por la respectiva empresa industrial o comercial, al igual que otra clase de reservas;

”c) Lista de los precios de los artículos que produzca o distribuya la correspondiente empresa y sus respectivas escalas de descuentos para la distribución y venta de los mismos, a niveles mayoristas y minoristas;

”d) Muestras de los productos o artículos que la empresa produzca o distribuya, para verificar su calidad, peso y empaque y la observancia de las normas sobre pesas y medidas y la clasificación de los productos;

”e) Informe sobre existencia, origen y costo de las materias primas y productos elaborados y sobre los saldos en disponibilidad;

”f) Informes sobre la producción de las materias primas nacionales y extranjeras incorporadas en el procesamiento industrial y sobre los programas tendentes a fomentar su producción total en el país; o informes sobre la proporción de materia prima o mercancías elaboradas, de procedencia nacional o extranjera que adquiera el correspondiente distribuidor o que utilice el productor de servicios, según el caso;

”g) Informes sobre los sistemas de transporte, distribución y venta de los productos o artículos manufacturados;

”h) Informes sobre los mercados abastecidos por la respectiva producción industrial o empresa comercial y sobre el volumen de las ventas realizadas en tales mercados;

”i) Informe sobre el personal de trabajadores ocupados por la respectiva empresa industrial o comercial, sobre el monto anual de los salarios y sobre las prestaciones de carácter asistencial establecidas;

”j) Una memoria descriptiva de los equipos de trabajo, de sus costos de adquisición, instalación y operación, de su capacidad de servicio y de las ampliaciones y mejoras programadas;

”k) Informe sobre el monto de los impuestos nacionales, departamentales y municipales pagados anualmente por la respectiva empresa industrial o comercial;

”l) Un esquema sobre los sistemas de distribución, ilustrados con informaciones de la respectiva empresa, y

”m) Todos los demás documentos e informaciones que solicite el director ejecutivo de la Superintendencia de Regulación Económica en los casos en que por la índole de la empresa y los problemas que suscite su vigilancia, no fueren suficientes no relacionados anteriormente”.

33 Usualmente se considera que el mercado relevante es el mercado más pequeño en el cual la elasticidad de la oferta y la demanda es tan baja le permite a una empresa con el 100% de participación en dicho mercado reducir la producción y aumentar el precio en forma sustancial.

34 Debe tenerse en cuenta que los artículos 12, 14, 15 y 16 fueron derogados tácitamente por el decreto ley 2974 de 2968, mediante el cual se creó la Superintendencia de Industria y Comercio. Posteriormente en el decreto ley 623 de 1974, se le otorgaron nuevas funciones a la SIC.


35 Podría considerarse inclusive que el Código de Comercio, al regular la totalidad de la materia comercial como lo establece en el artículo 2033, derogó la ley 155 de 1959 y legislación complementaria sobre prácticas restrictivas de la competencia. Sin embargo, el Consejo de Estado se ha pronunciado en contra de esta teoría, por medio del concepto del 24 de mayo de 1989, en el cual, con ponencia del magistrado Jaime Paredes Tamayo, se analizan con cierto grado de imprecisión las diferencias entre el régimen de las prácticas restrictivas contenido en la ley 155 de 1959 y el de la competencia desleal, contenido en el Código de Comercio. En su parte relevante el concepto del Consejo de Estado señala lo siguiente: “El perjuicio del consumidor y del productor de materias primas sugiere otro criterio distintivo de prácticas comerciales restrictivas, mientras que el perjuicio del competidor sugiere el criterio distintivo de las prácticas de competencia desleal.

”Aunque todo acto de competencia desleal implica o representa una práctica comercial restrictiva, el régimen autónomo de aquella, incorporado al Código de Comercio, previene conflictos de aplicación frente a la ley 155 de 1959 y delimita el ámbito de esta, así no logre extraerse de sus normas un criterio unificado sobre prácticas comerciales restrictivas.

”El riesgo de distinguir actos específicos de las prácticas comerciales restrictivas, lo sortea el legislador con una fórmula general para efectos de su represión, puesto que dichos casos desbordan la capacidad previsiva de la ley. De ahí que la Sala concluya sus consideraciones reiterando la autonomía del régimen del Código de Comercio y su aplicación prevalente e integral en materia de competencia desleal y la autonomía del régimen de la ley 155 de 1959 en materia de otras prácticas comerciales restrictivas aunque por sus efectos impliquen competencia desleal” (bastardilla nuestra).

36 Cfr. Gustavo Cuello Iriarte, “La Superintendencia de Industria Comercio”, en Universitas, núm. 48, Bogotá, 1975, págs. 303 y ss.

37 Al respecto dice Ramón E. Madriñán de la Torre, Principios de derecho comercial, Bogotá, Edit. Temis, 2000, pág. 7: “Durante la Edad Media, los profesionales de un mismo arte u oficio se asociaron para defender sus intereses y los de la respectiva profesión. Estas asociaciones constituyeron las llamadas corporaciones, que cumplían funciones de protección, de disciplina y en no pocos casos, como el de los comerciantes, de verdaderos tribunales ante los que se ventilaban diferencia no solo de tipo disciplinario, sino de derecho sustantivo”.

38 En palabras de Madriñán: “Para la nueva doctrina, el sistema de corporaciones se opone fundamentalmente a la libertad en el ejercicio de las profesiones y a la igualdad de todos los ciudadanos afectada por los privilegios que se consagran en favor de los comerciantes". Madriñán de la Torre, op. cit., pág. 10.

39 La competencia desleal era una normativa exclusiva para comerciantes. Se dieron casos en los que no se condenó por competencia desleal porque el sujeto activo de la conducta no era comerciante o porque no tenía una relación de competencia con el sujeto pasivo. El numeral 6 del artículo 19 del Código de Comercio señala como una de las obligaciones del comerciante la de no incurrir en conductas de competencia desleal.

40 Ley 1340 de 2009, art. 8, parg.

41 Ley 1340 de 2009, art. 9, inc. final.

42 Cfr. Alfonso Miranda Londoño, “El derecho de la competencia en la ley de servicios públicos domiciliarios” en Cedec, iii, Bogotá, 2002, pág. 81.

43 Los jueces especializados en comercio fueron eliminados.

44 Corte Const., sent. C-649 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.

45 Corte Const., sent. C-923 de 1999.

46 Corte Const., sent. C-1316 de 2000.

47 Sent. C-500 de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

48 El art. 45 de la mencionada ley establece: “Los yerros caligráficos o tipográficos en las citas o referencias de unas leyes a otras no perjudicarán, y deberán ser modificados por los respectivos funcionarios, cuando no quede duda en cuanto a la voluntad del legislador”.

49 C. de E., sent. de 22 noviembre 2002, Sección Primera, rad. 6871, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

50 En Colombia los siguientes sectores cuentan con una regulación especifica de competencia: sector portuario (ley 1ª de 1991), salud (ley 100 de 1993, el decr. 1663 de 1993 y ley 1122 de 2008), financiero (decr. 663 de 1993 y ley 795 de 2003), servicios públicos domiciliarios (ley 142 de 1994) y energía (ley 143 de 1994), entre otros.

51 Las normas sobre concentraciones empresariales de la ley 1340 de 2009 fueron demandas ante la Corte Constitucional, la cual las declaró exequibles por medio de la sentencia C-228 de 2010.

52 Cfr. Alfonso Miranda Londoño, “El control jurisdiccional del régimen general de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas” en Cedec, iii, Bogotá, 2002, pág. 125.
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