Origen y evolución del derecho de la competencia






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ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

EN COLOMBIA




La ley 155 de 1959 y su legado



Alfonso Miranda Londoño1


1. Introducción



El derecho de la competencia, tal como lo conocemos hoy día, surgió y tomó cuerpo en Estados Unidos. Algunos doctrinantes, como el inglés Edward Coke, afirman que hay evidencias de que los monopolios estaban prohibidos desde el derecho romano, luego implícitamente en la Carta Magna y en ciertas leyes del rey Eduardo iii. Sin embargo, por el estado de evolución incipiente de la ciencia económica, no se puede decir que estas normas expedidas en forma ocasional y desarticulada conformaran un cuerpo legislativo o doctrinario con entidad propia2.

En Estados Unidos, entre la guerra civil y 1890, el surgimiento de los acuerdos económicos (corporate trusts) y carteles de precios (pooling arrangements) que operaban en todo el país y que permitían a los empresarios hacer acuerdos para fijar artificialmente los precios y dividirse los mercados terminaron por producir gran descontento del público, acentuado por la impotencia de los gobiernos estatales que no tenían elementos jurídicos aptos para controlarlos3.

Aunque posteriormente los Trusts fueron sustituidos por compañías matrices o Holding para establecer y controlar los mercados, la denominación genérica de Trusts se le continuó dando de manera general a cualquier grupo de empresas o aglomeración de tipo económico que lograra monopolizar una actividad económica. Esta es la razón histórica por la cual los juristas norteamericanos continuaron denominando a esta disciplina antitrust law, nombre que se puede traducir al español como “derecho antimonopolio”4. En Europa y en otras jurisdicciones, esta área del conocimiento ha sido denominada de manera positiva derecho de la competencia, protección o defensa de la competencia, etc.5.

Como consecuencia de los problemas descritos, el Congreso de Estados Unidos decidió aprobar en 1890 el proyecto de ley contra los monopolios, que fue presentado en 1888 por el senador John Sherman, de Ohio6. La ley Sherman (Sherman Act), que es aún la ley fundamental del derecho antimonopolios en los Estados Unidos, fue creada con objeto de destruir aquellas combinaciones tendentes a restringir la competencia. Para ello, la ley Sherman prohíbe los acuerdos tendentes a restringir el comercio y todos los actos tendentes a obtener un monopolio sobre cualquier parte del mercado7.

La ley Sherman, y los demás estatutos antimonopolios aprobados por el Congreso de Estados Unidos, establece reglas generales que han sido desarrolladas por las cortes federales durante algo más de un siglo, creando una compleja estructura de jurisprudencia que ofrece respuesta a los casos específicos. La experiencia estadounidense, como es bien sabido, ha servido de base y ejemplo a la mayoría de los demás países y a la Unión Europea.

Como es natural, las legislaciones más modernas en esta materia le han introducido modificaciones sustanciales a la estructura básica de la ley Sherman. Así, se observa que en la Unión Europea, los originales artículos 85 y 86 del tratado de Roma, que fueron sustituidos por los artículos 81 y 82 del Tratado de Ámsterdam, establecen una prohibición de tipo general y a renglón seguido presentan una lista no taxativa de conductas que caen dentro de la prohibición general. Hoy día el derecho europeo de la competencia se encuentra regulado por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En el artículo 101 de este tratado se prohíben los acuerdos y otras prácticas anticompetitivas; mientras que en el artículo 102 se prohíben las conductas de abuso de la posición dominante y se encuentra el fundamento para el control de las concentraciones empresariales; y en el artículo 107 se establecen las normas sobre control para la ayuda estatal.

Este esquema ha sido adoptado por las legislaciones de los países latinoamericanos, incluso Colombia, y por la Comunidad Andina de Naciones (CAN), que ha expedido normas supranacionales de competencia, aplicables a conductas que presenten dimensión comunitaria, por medio de la decisión 608 de 2005, que sustituyó a la decisión 285 de 1991.

En la actualidad la mayoría de los países del mundo han desarrollado la cultura de la competencia en los mercados. En consecuencia, han expedido, piensan expedir o están en trance de modificar su normativa de libre competencia, con el fin de garantizar el funcionamiento del mercado, de tal manera que los consumidores puedan acceder a una mayor cantidad y variedad de productos (bienes y servicios) de mejor calidad y a mejor precio y que los competidores puedan ejercer su derecho a participar en los mercados en condiciones de libertad e igualdad dentro del marco de la Constitución y la ley8.

El derecho de la competencia puede describirse como el conjunto de normas jurídicas que pretenden regular el poder actual o potencial de las empresas sobre determinado mercado, en aras del interés público. Esta disciplina es considerada hoy de trascendental importancia para el desarrollo económico y social de un país.

En este sentido se considera que las normas que componen un régimen de competencia constituyen un medio eficaz para mejorar la calidad de vida de la población, aumentar la eficiencia y garantizar la posibilidad de que las personas que deseen participar en el mercado lo puedan hacer, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

Los países latinoamericanos han sido conscientes de la importancia de implementar adoptar leyes de competencia en sus legislaciones internas. Es preciso reconocer que hasta finales del siglo xx se habían expedido normas de este tipo que no tuvieron gran efecto debido, de manera fundamental, a la aplicación del modelo de desarrollo proteccionista impulsado por la Cepal y explicado conceptualmente por la escuela estructuralista en Latinoamérica. Este modelo se basaba en la sustitución de importaciones, que se lograba por medio del levantamiento de barreras arancelarias que mantuvieron aislados de la competencia a los mercados de los países latinoamericanos, con lo cual el desarrollo industrial y empresarial en general, fue incipiente y ajeno a la cultura de la competencia de la cual estaba resguardado.

Sin embargo, a partir del decenio del noventa, puede evidenciarse un giro económico, político y jurídico de gran importancia en los países latinoamericanos, impulsado por el llamado Consenso de Washington, que se tradujo en el florecimiento de leyes que promueven la libre competencia en sus mercados, como consecuencia de fenómenos jurídicos, económicos y sociales, causados principalmente por la liberalización y las políticas de apertura económica e internacionalización de la economía, que fueron comunes en casi toda la región.

En la actualidad la mayoría de los países del mundo, —lo cual incluye por supuesto a los latinoamericanos—, aplican la economía de mercado, uno de cuyos atributos principales es la libre competencia. Pero adicionalmente los Estados deben garantizar otra serie de principios o derechos que se constituyen en el marco jurídico necesario para el funcionamiento de una economía de mercado: la propiedad privada, el derecho de asociación, el derecho a ejercer una profesión u oficio, la libertad de empresa y la iniciativa privada, entre otros.

En las economías en desarrollo, las normas de libre competencia tienen especial importancia, en tanto protegen los mercados de la realización de prácticas restrictivas de la competencia y brindan garantías para la inversión extranjera.

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