1. 2 lugar que ocupa el derecho procesal penal dentro del universo de la ciencia del derecho en general






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UNIDAD 3. PREPARACIÓN DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PROCESAL PENAL.

3.1. AVERIGUACION PREVIA

3.1.1. Concepto y finalidad

Antes de intentar explicar qué es la averiguación previa, es importante destacar que el conocimiento, comprensión, manejo y explicación de este procedimiento penal y de las instituciones jurídicas con él vinculadas, que son múltiples, crea una serie de confusiones y ambigüedades en cuanto a su tratamiento legal, que derivan del hecho concerniente a que la averiguación previa no es una creación de nuestra Constitución Política, sino de los códigos de procedimientos penales.

La Constitución no alude sino de paso, a la averiguación previa. Antes de ahora, se mencionaba en el artículo 19, pero actualmente (a partir de la reforma constitucional de 1993) sólo se menciona en el artículo 20, al señalar que las garantías establecidas para el inculpado en el proceso penal, en sus fracciones V, VII y IX, también serán observadas en la averiguación previa, en los términos y con los requisitos y límites que las leyes establezcan y las de las fracciones I y II, no estarán sujetas a condición alguna.
Pero la constitución no señala las bases para la regulación de la averiguación previa, para la determinación de su temporalidad, la determinación de la autoridad que habrá de presidirla, la forma en que debe concluirse y tantas otras cuestiones similares, que generan múltiples trastornos, al grado de dividir a la doctrina en posiciones irreductibles, respecto de algunos temas que son fundamentales en la materia, y crear un caos en cuanto a la interpretación jurisprudencial, que se mueve erráticamente, para concluir comprometiendo al legislativo, en una interminable serie de parches colocados a la legislación ordinaria, con el fin de encontrar solución a los problemas creados en la práctica diaria.
Pues bien, nuestra legislación adjetiva, preconiza la existencia de diversos períodos o procedimientos penales, que permiten distinguir las dos grandes etapas en que se desenvuelve el procedimiento en general, a saber, el sumario o instructorio y plenario o procedimiento principal.
En el primero, que identificamos en nuestro medio con la averiguación previa, la autoridad que la preside, prepara el ejercicio de la acción penal, y practicadas las diligencias correspondientes, concluye con la determinación acerca de si existen los requisitos mínimos para acudir al órgano jurisdiccional, solicitando su intervención con el fin de que en el caso concreto de que se trate, aplicando la ley, determine sobre la existencia del delito y la responsabilidad de su autor y, en su caso, imponga las sanciones correspondientes.
Ya en el plenario, en cambio, se realizan los actos procesales característicos del llamado triángulo procesal, (acusación, defensa y juzgamiento) iniciándose con el auto de radicación, para algunos con el auto de formal prisión y concluyendo con la sentencia definitiva.
Así, el artículo 1° del CFPP, dice que en él, se regulan distintos procedimientos penales, de los cuales, el primero es precisamente el de Averiguación Previa a la consignación a los tribunales, que establece las diligencias legalmente necesarias para que el Ministerio Público pueda resolver si ejercita o no la acción penal.
El Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, aunque no lo hace expresamente, reglamenta los mismos procedimientos penales que el federal, de manera que al estudiar ahora la averiguación previa, señalaremos la regulación federal y local a la que está sujeta.
También hay que aclarar los siguientes puntos:
No existe uniformidad en la doctrina, acerca de la existencia de una acción procesal penal, diferente de la acción penal propiamente dicha, inclusive puede afirmarse que nuestra legislación objetiva, como tampoco el grueso de la literatura procesal penal, hacen referencia a la existencia de aquella.
Sin embargo, no está demás aclarar un poco los conceptos. Quienes aceptan que hay una acción procesal penal, distinta de la acción penal, señalan que el Ministerio Público realiza dos tipos distintos de actos procedimentales: investigatorios, y acusatorios, con diferentes consecuencias de cada uno de ellos, según se expresa a continuación.
En la averiguación previa, que se inicia a partir de la denuncia o la querella, en su caso, el Ministerio Público sólo realiza actos de investigación, en preparación del ejercicio de la acción procesal penal, la cual, de satisfacerse los presupuestos indispensables, será deducida al consignarse los hechos ante el juez. Se afirma, entonces, que la acción procesal penal es posterior al delito y éste es el que la origina.
La acción penal, en cambio, como derecho del Estado a castigar; es anterior al nacimiento mismo del delito y la posee el Estado, independientemente del hecho delictivo en sí, y en su caso, será ejercitada por el Ministerio Público, único titular de ella, por mandato constitucional, pero hasta la etapa procesal en que le corresponda precisar la acusación, o sea, hasta que formule sus conclusiones definitivas.
Hechas las salvedades del caso, nosotros optaremos por dejar de lado a la llamada acción procesal penal, para aludir sólo a la acción penal, por estimar que es la que sirve de base a la elaboración legislativa sobre el particular y, como se expresa antes, la que sustenta la doctrina mexicana sobre el tema, de manera que no entraremos por ahora en polémica sobre la cuestión, para evitar confusiones en su tratamiento, ello sin perjuicio de que más adelante volveremos a hacer referencia a la cuestión.
El artículo 21 constitucional, conforme hemos visto, establece que la investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público y a la policía bajo su autoridad y mando.
Según la inobjetable concepción del profesor Elpidio Ramírez sobre el particular, el legislador procesal penal entendió que al propio tiempo que la norma constitucional establecía en favor del Ministerio Público la titularidad de la acción penal, también le otorgaba la titularidad en el manejo de la averiguación previa, con lo que, al parecer, se iniciaron los problemas irresolubles que hasta hoy subsisten, a pesar de tantas modificaciones, y adiciones legales sobre el particular.
Por ejemplo, en nuestro medio, gracias a la legislación adjetiva penal, el Ministerio Público figura como inquisidor en la averiguación previa, realizando una labor en la que realmente se funden la inculpación, la defensa y el juzgamiento, lo que riñe con el sistema acusatorio del procesamiento propio de nuestro régimen democrático constitucional, sin que a ello se oponga el afirmar que la averiguación previa no forme parte del proceso penal, argumentando que este nace con el auto de radicación y después de que se ha ejercitado la acción penal por su titular, porque en primera, con independencia de que la constitución no señala al Ministerio Público como autoridad que deba presidir la averiguación previa, de manera dictatorial, como lo maneja la ley secundaria, la realidad innegable es que realiza una serie de actos materialmente jurisdiccionales, ajenos a la idea que le dio origen y en contravención franca a las ideas expresadas en el Mensaje del Presidente Carranza, al que con anterioridad ya hicimos referencia, que dio pié para su definición actual.
Como más adelante estudiaremos con mayor detalle, en el mencionado mensaje, Venustiano Carranza, al someter al Constituyente de Querétaro de 1917, la aprobación del artículo 21 constitucional, pretendió destacar ante todo, el sistema de procesamiento acusatorio, acorde con la forma de gobierno democrática acogida por la Constitución Política, y señalar la división de poderes, estableciendo como propia y exclusiva de la autoridad judicial, la imposición de las penas, dejando la persecución de los delitos al Ministerio Público y a la policía que estaría bajo su autoridad y mando directo.
De hecho, el Constituyente se enfrentó a un sistema inquisitivo con la decidida intención de realizar un cambio drástico, encargando al Ministerio Público la persecución de los delitos y la búsqueda de las pruebas, pero fuera de los procedimientos secretos, basados en la tortura, y ocultos utilizados antes, y restituyendo a la judicatura toda su respetabilidad y dignidad también extraviadas.
Para el logro de sus propósitos, el artículo 21 constitucional estableció la división de funciones: la investigación y persecución de los delitos la encarga al Ministerio Público, colocándolo en su justa posición, de la que carecía en la Constitución de 1857, que lo incluía equivocadamente, por supuesto, en el organigrama de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sin asignarle funciones específicas. El citado error se conserva en nuestro Pacto Federal, al incluir el artículo 102 que regula al Ministerio Público Federal, dentro del Capítulo relativo al Poder Federal.
Por otro lado, el mismo artículo 21 Constitucional señala como actividad propia y exclusiva de la autoridad judicial, la imposición de las penas, con lo que le hace recobrar su función de árbitro de los conflictos penales, realizando plenamente la labor jurisdiccional para la que es creado, pero no podrá ya buscar pruebas, reclasificar hechos o suplir deficiencias de las partes, labor inquisitiva que le resulta totalmente ajena.
Ahora bien, si los actos procesales en juicio, serán presididos por el juez, lo lógico es esperar que las pruebas de la defensa y del Ministerio Público, serán ofrecidas y desahogadas ante la potestad de aquél.
Consecuencia de lo expuesto, es que el Ministerio Público en la función de persecutor de los delitos que le encomienda el artículo 21 Constitucional, debe buscar los medios de convicción pero de ninguna manera está autorizado para desahogarlos ante sí, menos para valorarlos y todavía menos para realizar actos de jurisdicción, que por definición competen al juez, decidiendo si ejercita o no la acción penal.
Estas son sólo algunas de las razones que nos inclinan a coincidir con la idea de que la legislación secundaria, al no comprender los alcances reformistas liberales y democráticos que inspiraron la aprobación por el Constituyente de Querétaro, del artículo 21 Constitucional, introdujo las contradicciones y dislates que deforman nuestra averiguación previa.



3.1.2. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD.
Conforme se regula en nuestros códigos de procedimientos penales, el Ministerio Público es pues, el órgano de la autoridad que está legalmente facultado para presidir la averiguación previa.
Las leyes procesales no establecen una reglamentación acerca de los actos concretos que habrá de realizar el Ministerio Público en el manejo de la averiguación previa, tampoco hay una regulación en cuanto a la duración de este procedimiento penal, cuando no existe detenido, que representa el porcentaje mayoritario de los casos, y sólo hasta la reforma penal y procesal de 1993, al aclararse sin embages los casos de “flagrancia” y “caso urgente”, quedó establecido el deslinde siempre soslayado, del plazo de que dispone el Ministerio Público en la averiguación previa, cuando ésta se maneja con detenido.
Sin embargo, la doctrina dominante establece que la averiguación previa se integra con los siguientes actos procedimentales: a) La denuncia; b) Los requisitos de procedibilidad, entre los que se cuentan la querella y algunos otros actos de significación procesal similar con la autorización, la declaratoria de perjuicios y la declaratoria de procedencia, esta última que, como veremos, podría quedar incluida en la autorización misma; c) La actividad investigatoria, y d) La resolución que dicte el Ministerio Público, que puede ser consignación o ejercicio de la acción penal; no ejercicio de la acción penal o archivo; y reserva o archivo provisional, según sea el caso.
a) LA DENUNCIA.
La doctrina procesal penal no se pone de acuerdo acerca de si denuncia y acusación son términos sinónimos, o si una es la especie y la otra el género y hay además, quienes sostienen que las expresiones sinónimas son acusación y querella, atribuyéndoles a ambas, igual connotación.
La denuncia, constituye la llamada noticia criminis, que es la forma más usual por la que llega a conocimiento del Ministerio Público, la existencia de un hecho posiblemente delictivo, cuya investigación oficiosa, entonces, se vuelve obligatoria. 113 CFPP y 262 CDF. Por excepción, cuando las circunstancias del caso impidan su formulación ante dicha autoridad, en materia federal, se faculta a la policía ministerial a recibirla.
De acuerdo con el artículo 118 del CFPP y 276 CDF, puede expresarla oralmente o por escrito cualquier persona perteneciente a cualquier raza, sexo, credo político o religioso, sea particular o servidor público, nacional o extranjero, recluso o persona en libertad caucional, etc., se contraerá a describir los hechos que se estimen delictuosos, sin clasificarlos jurídicamente, al denunciante se le tomará previamente protesta para conducirse con verdad, se le informará acerca de las penas en que incurren los falsos declarantes, sin que puedan formular denuncias por medio de apoderado legal, a menos de que se trate de personas morales que podrán actuar por apoderado para pleitos y cobranzas. 120 CFPP y 264 CDF.
La denuncia, así, es el acto procesal por el que cualquier persona, verbalmente o por escrito, ante el Ministerio Público (o ante la policía dependiente de él, en materia federal) relata hechos posiblemente constitutivos de delito.
Como la ley establece la obligación de denunciar, a todo aquel que tenga conocimiento de la existencia de un posible delito, perseguible de oficio (artículo 116 CFPP), surge la interrogante sobre si el incumplimiento de dicha obligación, acarrea la comisión de algún hecho delictivo, acaso el de encubrimiento, por no procurar, por los medios lícitos al alcance, impedir la consumación de los delitos que sabe van a cometerse o se están cometiendo (artículo 400-V CP.).
Para el autor Manuel Rivera Silva, la denuncia es la relación de actos, que se suponen delictuosos, hecha ante la autoridad investigadora con el fin de que ésta tenga conocimiento de ellos. La denuncia, definida en la forma que antecede, entrega los siguientes elementos:
1) Relación de actos que se estiman delictuosos;

2) Hechos ante el órgano investigador, y

3) Hecha por cualquier persona.

b) LA QUERELLA
Los requisitos de procedibilidad son aquellas condiciones sin cuya concurrencia no puede iniciarse la averiguación previa o bien, si ya fue iniciada, no puede legalmente continuar. 113 CFPP y 262 CDF.
La querella es también otra forma en que el Ministerio Público se entera de la existencia de un posible delito, para proceder a su investigación.
Igual que la denuncia, la querella constituye una narración de hechos probablemente constitutivos de delito, que se formula ante el Ministerio Público o, en su caso, ante la policía dependiente de él, de manera oral o escrita, para el Rivera Silva, los elementos de la querella son:


  1. La querella contiene como primer elemento una relación de los actos delictuosos hecha ante el Ministerio Público en forma verbal o escrita.

  2. Requisito indispensable de la querella es que sea hecha por la parte ofendida, y

  3. Debe contener la expresa manifestación de que se castigue al responsable del hecho delictivo.


A las críticas del positivismo sobre el tema, se añaden las de una buena parte de la doctrina, que rechaza en general, los delitos de querella necesaria, que se denominan delitos privados, argumentando, entre otras razones, que se prestan a criterios dispositivos, en donde el logro de la justicia se mueve conforme al mejor postor, propiciándose la inmoralidad en la procuración y administración de justicia, todo lo cual conduce a la pérdida de la satisfacción del interés general, orientado esencialmente a evitar la impunidad de los delitos. En estos casos, se llega al extremo de pedir la desaparición de este tipo de delitos.
No obstante, la realidad legislativa de nuestro país, parece ignorar las anteriores criticas y de unos años a la fecha, han proliferado en las leyes, los delitos para cuya persecución se hace necesaria la instancia de ofendido.
Se estima que han pesado más los argumentos concernientes a que, la publicidad en ciertos delitos, causa mayores daños al pasivo, a su familia, que la ofensa misma y, de seguro, también ha influido una realidad a la que no puede cerrarse los ojos, consistentes en que, cuantitativamente, se obtiene en la práctica con mayor frecuencia, protección para el ofendido o la víctima del delito, respecto a la reparación de los daños o al menos parte de ellos, en los delitos de querella necesaria, que en los otros, sobre todo tratándose de delitos de contenido patrimonial, ello por el interés ostensible del inculpado, de que se le otorgue el perdón, para que se extinga la acción penal o, en su caso, la pena.
Es conveniente distinguir entre la extinción del derecho a querellarse, y la extinción de la acción penal, aunque hay casos en que por igual causa, se extinguen los dos.
Desde luego, el derecho a querellarse se halla en la esfera jurídica del ofendido por el delito, forma parte de la universidad de sus derecho y si bien originariamente la acción penal pertenece al individuo, al gobernado, no ocurre lo mismo respecto de su ejercicio, cuya titularidad, conforme hemos visto, está conferida constitucionalmente al Ministerio Público.
El derecho que tiene el ofendido a formular querella, en delitos perseguibles a instancia de parte, constituye un derecho potestativo, cuyo ejercicio depende solamente del interés o la conveniencia de su titular.
En cambio, la acción penal, no se rige por criterios de conveniencia, no por lo menos teóricamente en nuestra legislación procesal penal, en la que por encima de los intereses del Estado, se hallan los derechos públicos subjetivos del gobernado, de modo que su ejercicio constituye un imperativo jurídico para el Ministerio Público, cumplidos los requisitos legales que su ejercicio reclama. Es de esta manera, como se reafirma el poder deber del Ministerio Público, en relación con el ejercicio de la acción penal.
Esta diferencia, que ya se notaba en nuestros códigos de procedimientos penales, se ha explicitado en la reciente reforma de diciembre de 1994, el artículo 21 Constitucional, párrafo cuarto, que autoriza la impugnación, por vía jurisdiccional, de las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal.
Por ejemplo, si ocurriere la muerte del ofendido por el delito, pero antes del fallecimiento formuló la querella respectiva, su muerte no implicará la extinción de la acción penal: Igual será cuando existan varios querellantes y uno muera, caso en que subsistirá.
Contrariamente a lo que piensa alguna parte de la doctrina, el perdón del ofendido, más que extinguir el derecho a la querella, lo que extingue es la acción penal o la pena, según el caso, porque el derecho a la querella, es obvio que fue ya ejercitado por su titular, pues sólo así, existiendo la querella como presupuesto, puede surgir el perdón.
Respecto a la denuncia o querella como condiciones para el inicio de la averiguación previa por parte del Ministerio Público, no sobra insistir en que nuestra Constitución las establece de manera limitativa, y al disponer el párrafo segundo del artículo 16 que no podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia, acusación o querella, las destaca como únicas formas de iniciar la investigación de los delitos, no obstante lo cual, siguen iniciándose y autorizándose inconstitucionalmente la delación anónima y secreta, la pesquisa general o especial, las llamadas razias y la averiguación oficiosa, como formas paralelas de investigación delictiva, por parte del Ministerio Público.
La delación, es la denuncia que no suscribe el denunciante, quien con asentimiento de la autoridad, oculta su identidad. Al decir de Jiménez Huerta, estos delatores constituyen lo peor de la especie humana.
A pesar de ello, a diario se lee en los partes policiacos, o en el inicio de las actuaciones del Ministerio Público, que tuvieron conocimiento de los hechos investigados, por una llamada telefónica anónima, o de persona que no quiso identificarse, o bien por una nota o un letrero delator, encontrados en un sitio determinado. En su momento, al percatarse de estas irregularidades, la autoridad judicial parece cerrar los ojos, como si nada hubiera ocurrido, con lo que se alientan y propician estas prácticas ilegales.
Esta situación anómala se agrava, al contemplar que ordenamientos legales, como la LOPJF, antes que condenarla con energía, complaciente y con dudosa constitucionalidad, admiten como forma de investigación la delación anónima y secreta propia de la inquisición.
La pesquisa como forma de averiguar delitos, representa igualmente, un acto procesal que repudia la Constitución, y consiste en abocarse de manera oficiosa, a la investigación de hechos delictivos que no han sido denunciados ante la autoridad. Esta pesquisa se denomina general, cuando se practica contra personas indiferenciadas (como los ilegales retenes o puestos de revisión a cargo de policías o soldados en las carreteras) y particular, cuando se dirige contra un ciudadano en concreto.
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