Santiago, veintisiete de mayo de dos mil nueve






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Santiago, veintisiete de mayo de dos mil nueve.

Al otrosí de fojas 695: no ha lugar a los alegatos solicitados.

Vistos:

Se confirma la sentencia apelada de veinticinco de marzo pasado, escrita a fojas 666.

Regístrese y devuélvanse, con sus agregados.

N°2963-09

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Adalis Oyarzún Miranda, Sr. Héctor Carreño Seaman, Sr. Pedro Pierry Arrau, Sra. Sonia Araneda Briones y el Abogado Integrante Sr. Guillermo Ruiz Pulido. Santiago, 27 de mayo de 2009.

Autoriza la Secretaria de esta Corte Suprema Sra. Rosa María Pinto Egusquiza.

En Santiago, a veintisiete de mayo de dos mil nueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente


Santiago, veinticinco de marzo de dos mil nueve.

Vistos:

Que, sendos recursos de protección se interpusieron en contra del alcalde de la Municipalidad de Vitacura, don Raúl Torrealba y de los integrantes del Concejo Municipal, todos domiciliados en avenida Bicentenario 3800, a raíz de haber aprobado la Ordenanza Municipal plasmada en el decreto 10/232 de 24 de enero de 2008, publicado en el Diario Oficial del siguiente 30 ( fojas 1 a 3), en virtud de la cual, con acuerdo del Concejo Municipal N° 2355 de la sesión ordinaria 567 del 15 del mismo mes, se fijó y restringió el horario de funcionamiento de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas para las categorías b) a g), i) y k) a o) del artículo 3° de la ley de Alcoholes, por estimar que dichas autoridades contravinieron la ley o actuaron de manera infundada, por mero arbitrio, lo que afecta las garantías constitucionales que indica. Singularizados originalmente como sigue, se decretó su acumulación al primero: Rol N° 862-2008, de fojas 36, por el abogado Jorge Schaulsohn Brodsky, en representación de los señores Marco Antonio Goic y Andrés Muzard, ambos comerciantes, propietarios de los establecimientos comerciales con domicilio en la comuna, Eve, en Vitacura 5480, locales 1 y 2, Platinum en Candelaria Goyenechea 3820, local 1 y Champagne, en Vitacura 9607; Rol N° 970-2008, de fojas 86, por el abogado Gustavo Riquelme Massardo, en representación de Alejandro Leiva y Compañía Limitada, con domicilio en Vitacura 6780 local E 01; Rol N° 1094-2008, de fojas 113, por el abogado Raúl Tavolari Oliveros, en representación de las sociedades Las Urracas S.A., Comercializadora Capebe Limitada, Comercial Prochelle y Compañía Ltda., Sociedad Gastronómica Amigo Mío Limitada, del constructor civil señor Fernando Arce Helms, Comercializadora de Bebidas y Alimentos Antigua Inversiones Limitada, Central Gastronómica Eventos y Espectáculos Limitada, Comercializadora de Alimentos Olé Limitada, Vergara y Meneses Limitada, Sociedad Comercializadoras de Alimentos y Bebidas Fedal Limitada, y Sociedad de Inversiones Everest Limitada, todos dueños de establecimientos del giro gastronómico que funcionan en la comuna de Viatcura; y, Rol N° 1199-08, de fojas 153, por el abogado Ricardo Ihnen Becker, en representación de Comer y Beber S.A., sociedad del giro explotación de restaurantes, con domicilio en Parque Bicentenario 4050.

Los recurrentes estiman ilegal y arbitraria la decisión impugnada por carecer del fundamento que le es exigible y por fijar determinados horarios en forma uniforme para todos los establecimientos, sin considerar las necesidades y características de las distintas zonas de la comuna, contrariando así lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 19.925.

Señalan los recurrentes señores Goic y Muzard, que los locales de los cuales son propietarios han funcionado desde su creación dentro de la normativa legal y reglamentaria vigente, sin haber tenido jamás dificultades con los vecinos, lo que se reflejaría en la opinión emitida por las Juntas de Vecinos que indica. Explican que los horarios de funcionamiento de los locales que expenden bebidas alcohólicas para ser consumidas dentro del mismo local, están establecidos en el artículo 21 de la ley 19.925, que en su inciso final faculta a los Alcaldes, para que con acuerdo del Concejo y mediante resolución fundada establezcan “horarios diferenciados de acuerdo con las características y necesidades de las diferentes zonas de la comuna o agrupación de comunas”. Indica, pues, que se trata de una facultad excepcional, que para ser ejercida exige la concurrencia de ciertas circunstancias, también excepcionales, como son, el acuerdo del Concejo, que la Ordenanza sea fundada, que se trate de horarios diferenciados y que dicha diferenciación se haga en función de las características y necesidades de las distintas zonas de la comuna. La Ordenanza impugnada, sin embargo, establece un solo horario para toda la comuna, de carácter general y absoluto, sin diferenciación alguna, simplemente distinto a los regulados perentoriamente en la ley de alcoholes. No hubo consulta a los habitantes ni a sus organizaciones. Señala que la Municipalidad de Las Condes estableció horarios diferenciados en zonas y áreas específicas, por lo que de 338 establecimientos de expendio y consumo de bebidas alcohólicas, sólo 43 quedaron ubicados en las zonas con horario diferenciado y se realizó previa consulta a los vecinos, de la cual surgieron los fundamentos que dieron sustento a la medida. Para ilustrar la evidente falta de fundamentos de la Ordenanza, analiza las consideraciones y opiniones vertidas por los concejales en la sesión en que se adoptó el Acuerdo 2355, sosteniendo que resultan inconexas y son insuficientes como fundamentación.

Agrega el recurrente Alejandro Leiva y Compañía Limitada, que las patentes comerciales de sus locales le fueron otorgadas hace muchos años, sin que hasta la fecha se hayan presentado problemas por ruidos molestos, congestión vehicular, desmanes, u otros y que los presuntos reclamos efectuados por la comunidad se circunscriben al sector de funcionamiento de los pubs, que no tienen relación con el negocio de sus representados. Señala que si bien la Ordenanza impugnada ha sido dictada por el órgano habilitado, ni el motivo ni la finalidad que se intenta obtener son los que la ley ha querido que se cumplan mediante su dictación, ya que ésta se funda en motivos que no tienen relación alguna con el consumo de bebidas alcohólicas, lo que constituye una “desviación de poder”, porque se pretende hacer uso de una facultad con una finalidad diferente a la prevista en la ley.

Sobre la ilegalidad en el proceder de la Municipalidad recurrida, enfatiza la Sociedad Las Urracas S.A. y quienes actúan conjuntamente con ella, la existencia de una regla general, vigente para todo el país, que establece un horario de funcionamiento determinado para los locales que expenden bebidas alcohólicas para ser consumidas en sus recintos y una regla especial, que permite a los Alcaldes introducir regímenes de horarios especiales, bajo ciertas condiciones, lo que implica que esta abdicación del legislador está claramente delimitada. En ese contexto, analiza algunas de las argumentaciones del Alcalde y concejales que constan en el Acta de la sesión del Concejo que aprobó la medida, que reconocen diferencias entre sectores de la comuna (se compara la situación de los restaurantes de Borde Río, Nueva- Costanera y Alonso de Córdoba, con el sector de Vitacura al oriente de Padre Hurtado), no obstante lo cual manifiestan que la Ordenanza regiría para toda la comuna, porque ésta es “pareja, equilibrada, homogénea…”, lo que explicaría que no se hagan diferencias, cuestión que demostraría la ilegalidad, ya que la ley sólo permite modificaciones a determinadas zonas o sectores, no para toda su extensión territorial. En el mismo sentido antes señalado, argumentan que las razones dadas para fundar la decisión constituyen una “desviación de poder”, lo que implica infringir el artículo 7 de la CPE y 2° de la Ley de Bases de la Administración. Desarrolla, además, la forma en que también se infringen la ley 19.880 y la Ley Orgánica de Municipalidades y sostiene que ha habido una infracción al “principio de protección de la confianza legítima”, ya que el Alcalde habría dado garantías a los dueños de restaurantes, bares, pubs y otros, de que no se restringiría el horario de funcionamiento.

La sociedad Comer y Beber S.A., en tanto, señala ser titular de una concesión, por un plazo de 30 años, respecto de un inmueble ubicado en la Avenida Bicentenario que le ha permitido construir y explotar el restaurante denominado “El Mestizo” y que conforme a la normativa vigente al otorgarse la referida concesión y pactarse el contrato con la recurrida, el horario de funcionamiento del local podía extenderse hasta las 4 AM. Agrega que el plan de negocios adjuntado a la licitación contemplaba expresamente la venta de alcohol conforme a la normativa vigente y que los derechos y facultades que se le confieren como concesionario son intangibles, en tanto no exista una causa legal que ponga fin a dicha concesión. Hace referencia a las sumas que está obligada a pagar semestralmente a la Municipalidad por la concesión, sosteniendo que el horario de funcionamiento fijado hace inviable económicamente el proyecto objeto del contrato. Señala que la recurrida ha excedido el marco normativo al fijar un horario para toda la comuna, ya que significa alterar por vía administrativa y con efectos generales, lo que ha sido establecido por ley. Por otra parte, no le parece aceptable que la fundamentación de la Ordenanza sea la consignada en las actas, en la cual solo constan las opiniones de los concejales.

En cuanto a las garantías constitucionales supuestamente vulneradas, los recurrentes señalan sentirse afectados en sus derechos de igualdad ante la ley, libertad de trabajo y su libre elección, no discriminación arbitraria en materia económica, derecho a desarrollar una actividad lícita y derecho de propiedad. Solicitan se deje sin efecto la referida Ordenanza, con costas.

Que requeridos para informar, el trámite se cumplió por los recurridos de fojas 356 en adelante, quienes luego de destacar las fuentes legales que habilitan para dictar el acto impugnado, se refieren a la Moción que dio origen a la tramitación de la ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, N° 19.925, sosteniendo que la facultad otorgada a los alcaldes es una herramienta para que éstos, conocedores de la realidad local pueda controlar las externalidades que el funcionamiento de los locales que expenden bebidas alcohólicas puede generar en la comunidad. Desestiman la imputación de “desvío de poder”, señalando que son las externalidades negativas asociadas al consumo y expendio de alcohol las consideraciones que la historia fidedigna de la ley y el concejo municipal ha tomado en cuenta para aplicar la restricción de horario que se recurre. Sobre los fundamentos para tomar la medida, señalan que se enmarcan en la misión y objetivos de la comuna, expresados en el Plan de Desarrollo Comunal, que pretenden mantenerla como un territorio residencial y verde, preservando el alto nivel de calidad de vida de los vecinos. Controvierten a los recurrentes señalando que la comuna tiene 3 horarios diferenciados en función del tipo de establecimiento que expende bebidas alcohólicas, señalando que en julio de 2007 se dictó el Decreto Alcaldicio N°10/1748 que fijó un horario más restrictivo a los locales clasificados en la letra H y A (minimercados y depósito de bebidas alcohólicas), hasta las 23 horas, manteniéndose a los supermercados de Alcoholes con un horario máximo hasta las 24 horas.

Sobre el reclamo de no haber tomado en cuenta las características y necesidades de las diferentes zonas de la comuna, señalan que por su tamaño y homogeneidad, Vitacura es en sí misma una sola zona. Sostienen que sus pocos ejes comerciales son sectores donde la actividad comercial se confunde con la actividad residencial, por lo que lo que se busca es permitir la convivencia armónica de ambas actividades, sin desmantelar un barrio residencial para transformarlo en esencialmente comercial, cosa que no estaría sucediendo con los locales que expenden bebidas alcohólicas. Tratándose, en consecuencia, de una comuna similar u homogénea en necesidades y características, debe aplicarse un mismo criterio para todos, de manera que el comercio aprenda a cohabitar con su entorno inmediato. Niega por último, que se hubiere infringido la ley 19.880, ni violado el principio de la confianza legítima, ya que desde la publicación de la ley de alcoholes, los propietarios de locales sabían o debían saber que los alcaldes y sus concejos contaban con la facultad de restricción horaria consagrada en el artículo 21 de la ley.

En relación al recurso de la sociedad Comer y Beber S.A., el Alcalde controvierte que hubiera existido el denominado “plan de negocios” y sostiene que la recurrente pretende amparar meras expectativas, no cubiertas por la acción cautelar de protección. Advierte que el contrato de concesión se celebró el 10 de junio de 2005, época en que se encontraba vigente la ley de alcoholes, por lo que formó parte integrante del contrato, según lo dispuesto en el artículo 22 de la ley de efecto retroactivo. Agrega que el recurrente, al participar en la licitación aludida, firmó una declaración jurada en que señala conocer la legislación vigente aplicable a la fecha. En lo demás, reitera las defensas ya señaladas.

3° Que actúan como terceros coadyuvantes de los recurrentes de la causa rol N° 862-2008, las sociedades Gastronomía Dalai Limitada, Explotadora de Establecimientos Gastronómicos ST Limitada, Ciraf Producciones Ltda., Pub y Restaurant Helsinki Club Limitada y Productora Espaciocal y Compañía Ltda.

Con los antecedentes aportados por recurrentes y recurridos, se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Que la cautela de derechos fundamentales del artículo 20 de la Constitución Política de la República, se dirige a poner remedio a algún acto u omisión ilegal o arbitrario de persona o autoridad, que afecte garantías y derechos indiscutidos que se han visto clara y manifiestamente vulnerados, de manera que para la procedencia de la intentada, habrá de determinarse si en la decisión de la Municipalidad de Vitacura, plasmada en el decreto 10/232 de 24 de enero de 2008, en que con acuerdo del Concejo Municipal N° 2355 del 15 del mismo mes, se fijó y restringió el horario de funcionamiento de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas para las categorías b) a g), i) y k) a o) del artículo 3° de la ley de Alcoholes, dichas autoridades contravinieron la ley o actuaron de manera infundada, por mero arbitrio.

Que el artículo 21 de la ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas N° 19.925, luego de fijar determinados horarios de funcionamiento para los establecimientos que expenden bebidas alcohólicas, en su inciso final, faculta al alcalde para que, con acuerdo fundado del concejo municipal, disponga horarios diferenciados, de acuerdo a las características y necesidades de las distintas zonas de la comuna o agrupación de comunas, dentro de los márgenes establecidos en el mismo artículo.

Lo anterior, significa que se otorga a la autoridad municipal una facultad excepcional, cual es la de establecer horarios diferenciados de funcionamiento de los mencionados establecimientos, dentro de los márgenes previamente fijados, en función de las características y necesidades de las distintas zonas de la comuna o agrupación de comunas, para lo cual debe contar con el acuerdo fundado del concejo municipal. La mencionada facultad no está dirigida, pues, a sustituír de un modo general los horarios de funcionamiento fijados en la ley para todo el país, sino sólo a hacer los ajustes – diferenciaciones - que fueren necesarios, según las características y necesidades de las distintas zonas de la comuna.

6°) Que la ordenanza que motiva los recursos de que se conoce, sin hacer distinción de zonas o sectores dentro de la comuna, fijó como límite para el funcionamiento de las categorías señaladas en las letras b), c), d), e) f), g), i), k), l), m), n) ñ) y o) del artículo 3° de la ley de alcoholes (correspondientes a hoteles, restaurantes, cabarés, bares, pub, tabernas, establecimientos de expendio de cervezas, entre otros) un horario único, que, para los días domingo a jueves es hasta la 01.00 hrs. del día siguiente respectivo de cada uno de ellos y para los días viernes y sábado, es hasta las 02.00 hrs. Para las vísperas de festivos distintos al domingo, el límite se determinó a las 02.00 horas del mismo día festivo.

7°) Que, a la luz de lo expuesto precedentemente, el contenido de dicha Ordenanza excede los márgenes de la facultad que el artículo 21 de la ley de alcoholes concede a los alcaldes, toda vez que establece un solo horario de funcionamiento para todos los locales de expendio de bebidas alcohólicas de las categorías que señala, en forma pareja, en circunstancias que lo que la norma citada prevé es la posibilidad de establecer diferencias horarias en función de los requerimientos de las diferentes zonas o sectores de la comuna. La Ordenanza obvía ese aspecto, que es de la esencia de la facultad excepcional otorgada a los alcaldes y el único motivo o razón que autoriza a hacer los mencionados ajustes horarios. Al obrar de esta manera, lo que hace la autoridad administrativa, en el fondo, es sustituir, de modo general y uniforme, la hora límite de funcionamiento fijada en la ley sobre Expendio y Consumo de Alcoholes N°19.925 para los establecimientos que expenden alcohol en las categorías señaladas, materia respecto de la cual carece de facultades. La interpretación de la recurrida para justificar la medida adoptada – la comuna de Vitacura es tan homogénea que constituye una sola zona – resulta forzada y es jurídicamente inaceptable, ya que es evidente que el sentido de la norma no es otro que el de conferir facultades a la autoridad municipal para que, con el conocimiento que ha de tener de su comuna y en forma circunscrita, verifique los distintos sectores – ejes, avenidas, barrios - que por sus especiales características justifican un tratamiento horario diferente al general. En ese contexto, pareciera que una eventual homogeneidad de la comuna, como la alegada por la recurrida, descarta los supuestos de hecho que habilitan al alcalde para hacer uso de la facultad otorgada en el inciso final del artículo 21 ya citado.

8°) Que la Ordenanza Municipal impugnada, al restringir ilegalmente el horario de funcionamiento de los establecimientos que expenden bebidas alcohólicas en las categorías que señala, ha afectado el derecho de los recurrentes a desarrollar una actividad económica lícita que vienen ejecutando, en algunos casos, desde hace largo tiempo y respecto de la cual han obtenido la correspondiente autorización municipal, lo que permite presumir que cumplen con las normas legales vigentes. Lo anterior constituye una perturbación o amenaza del derecho, que el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política asegura a todas las personas, a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, a lo que se suma la perturbación o amenaza del derecho de propiedad de los recurrentes en cuanto al respeto del estatuto que les es aplicable, cuya infracción tiene evidentes consecuencias patrimoniales; agravio de derechos fundamentales que obliga a esta Corte a tomar las medidas de cautela necesarias tendientes a evitar o reparar el mal causado.

Por estos fundamentos, disposiciones legales y constitucionales citadas y lo preceptuado en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado y en el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se acogen los deducidos a fojas 36, 86, 113 y 153 y se deja sin efecto la Ordenanza Local de la comuna de Vitacura, expedida con el N°10/232 de 24 de enero de 2008 y publicada en el Diario Oficial de 30 de enero del mismo año, que fija horario de funcionamiento de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas que señala.

Acordada contra el voto de la ministro Valdovinos, quien estuvo por rechazar los referidos recursos, teniendo en consideración que de los antecedentes reunidos aparece que tanto el alcalde como el Concejo municipal de Vitacura, al disponer en la Ordenanza 10/232 de 24 de enero de 2008, una limitación horaria para los establecimientos que allí se indican y a la que se oponen los recurrentes, actuaron conforme a las facultades y en un cometido que la ley les otorga. Estima, por otra parte, que las razones dadas para adoptar tal decisión, consignadas en el acuerdo N° 2355 del Concejo Municipal, que pueden no compartirse por los interesados, excluyen la arbitrariedad alegada.

Regístrese y archívese.

Redactó la ministra Amanda Valdovinos y la abogado integrante señora Muñoz.

No firma la Ministro señora Valdovinos, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrase haciendo uso de feriado legal.

Roles acumulados N°s 862-2008; 970-2800; 1094-2008; y 1199-2008.
Pronunciada por la Cuarta Sala de esta Corte de Apelaciones, conformada por los ministros señores Lamberto Cisternas Rocha y Amanda Valdovinos Jeldes y abogada integrante señora Andrea Muñoz Sánchez.

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