Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª). Sentencia núm. 854/2001 de 11 juliorjca\2001\1495






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Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª).Sentencia núm. 854/2001 de 11 julioRJCA\2001\1495













(Confirmada)



Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª).Sentencia núm. 854/2001 de 11 julio

RJCA\2001\1495


DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PUBLICAS: Derecho a la creación artística: contenido: doctrina del TEDH y TC; vulneración: existencia.

ESPECTACULOS PUBLICOS: Taurinos: rejoneo: prohibición en intermedio de ópera: improcedencia.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA: Indemnización: cuantía: determinación: global: procedencia.
Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso de Apelación núm. 132/2000

Ponente: IIlma. Sra. celsa pico lorenzo

La Magistrada Sra. Nuria Cleries Nerin formula voto particular.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Barcelona dictó Sentencia, el 13-09-1999, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la delegada territorial de la Generalidad de Cataluña en Barcelona, de 13-09-1999, relativo a prohibición del rejoneo de un toro en el intermedio de un espectáculo de opera.El TSJ estima el recurso de apelación interpuesto declarando la conculcación del derecho fundamental a la libertad de creación artística y reconociendo el derecho del recurrente a una indemnización de 40.000.000 de ptas.
En la ciudad de Barcelona, a once de julio del año dos mil uno.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Segunda), constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación 132-2000 interpuesto por el procurador señor A. en nombre y representación de Paco Dorado, SL defendido por letrado contra la Delegación Territorial del Gobierno de la Generalitat, defendido por letrado de la Generalidad contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 1999 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Doce de los de Barcelona en autos 109-1999. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Celsa Picó Lorenzo, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES

ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO

Por la representación de Paco Dorado, SL se interpuso recurso de apelación contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Doce de los de Barcelona en los autos 57-2000 desestimatoria del recurso. Admitido aquél a trámite, y tras los trámites procesales pertinentes, se elevaron las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este TSJ Cataluña turnándose a la Sección Segunda por razón de la materia.

SEGUNDO

Recibida la causa en esta sección se acordó tener por recibidas las actuaciones, formándose el oportuno rollo, designándose el Magistrado Ponente más arriba consignando y, no solicitándose el recibimiento a prueba ni celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo celebrándose en la fecha prevista.

TERCERO

En la sustanciación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

FUNDAMENTOS DE DERECHONo se aceptan los de la resolución recurrida.

PRIMERO

Impugna la sociedad recurrente la sentencia dictada por el juzgador «a quo» desestimando el recurso interpuesto contra la resolución dictada por la Delegada Territorial de la Generalitat de Catalunya en Barcelona, tras entender que no existe vulneración de derecho fundamental a la creación y producción artística, toda vez que la actora, limitada al ámbito mercantil de explotar la representación, no es titular de dicho derecho fundamental.

Rechaza la apelante la confusión producida en la sentencia entre el derecho invocado –libre creación y producción artística del artículo 20.1.b) CE ( RCL 1978, 2836; ApNDL 2875) –, y el derecho de autor, es decir la propiedad intelectual, que determina la paternidad de la obra que corresponde a don Salvador T. Aduce que no sólo la falta de legitimación no fue invocada en la causa sino que la administración tuvo a la empresa actora como interesado en el procedimiento siguiéndose con ella todas las actuaciones. En consecuencia, aduce indefensión de la sociedad y del dramaturgo Salvador T. e incongruencia al acoger motivos no alegados por las partes en contra de lo establecido en el art. 33 LJCA ( RCL 1998, 1741) .

Posición contraria ha mantenido la defensa de la administración autonómica considerando que los razonamientos de la sentencia impugnada se ajusta a la realidad negando legitimación a la actora aunque no la hubiese invocado. Niega la aplicabilidad del art. 33 LJCA. Finalmente rechaza sea ejercitable en este proceso la responsabilidad patrimonial interesada en instancia al no haberse formulado reclamación previa en vía administrativa, conforme al art. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) .

SEGUNDO

Considera el accionante que la decisión prohibitiva de la Generalidad constituye una censura y una ablación de un elemento fundamental de una creación artística la del señor T. cuyos derechos de representación ostenta la accionante por lo que se ha conculcado el art. 20.2 CE.

No resulta frecuente en nuestros días la invocación de la conculcación de la libertad de expresión artística por lo que nuestro sistema jurídico post-constitucional, tras relativas incidencias con literatura y revistas pornográficas ( STS Sala Segunda o de lo Penal de 13 de febrero de 1981 [ RJ 1981, 549] ), se encuentra prácticamente carente de pronunciamientos al respecto. Incluso en el ámbito de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos –casi en su totalidad referida a la moralidad sexual– hallamos escasos pronunciamientos respecto al examen del artículo 10 del artículo del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos ( RCL 1979, 2421; ApNDL 3627) , relativo a la libertad de expresión, que engloba la libertad de expresión artística –concretamente en la libertad de recibir y comunicar informaciones e ideas– que permite participar en el intercambio público de informaciones e ideas culturales, políticas y sociales de todo tipo (punto 27 de la STEDH 24 de mayo de 1988 [ TEDH 1988, 8] , asunto 0159/1988, Müller y otros; punto 49 Karatas TEDH 8 de julio de 1999 [ TEDH 1999, 98] ).

Los pronunciamientos del Tribunal de Estrabusrgo se encuentran casi siempre residenciados en el examen de si las medidas elegidas por las autoridades nacionales «previstas por la ley», «por un fin legítimo encaminado a la protección de la moral sexual», cuya concepción se reconoce que ha cambiado estos últimos años (asunto Müller), son «necesarias en una sociedad democrática», conforme al artículo del 10 del artículo del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos. No obstante la tendencia del Tribunal a reputar la inexistencia de violaciones del mencionado artículo 10 ( STEDH 7 de diciembre de 1976 [ TEDH 1976, 6] , asunto 26/1976, «asunto pequeño libro rojo del colegio»; STEDH 24 de mayo de 1988, asunto 159/1988, Muller y otros; STEDH 20 septiembre de 1994 [ TEDH 1994, 29] , asunto 474/1994, asunto Otto-Preminger Institute; STEDH 25 noviembre de 1996 [ TEDH 1996, 62] , asunto 699/1996, asunto Wingrove) la proliferación de votos disidentes en las resoluciones se decantan por la inapropiedad de las medidas adoptadas y la relatividad del concepto obscenidad recordando que autores como Baudelaire o Flaubert fueron en otro tiempo objeto de acusaciones similares (asunto Müller).

TERCERO

Un supuesto en que no está en juego la protección de la moral sexual, a que más arriba hicimos mención, lo tenemos en la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos de 8 de julio de 1999, asunto 23168/1994, llamando a los principios expresados en las sentencias Zana de 25 de noviembre de 1997 ( TEDH 1997, 96) y Fressoz y Roire de 1999 ( TEDH 1999, 3) . Se examina que el señor K., nacional turko, fue sometido a un procedimiento penal por haber publicado un libro de poemas cuyos contenidos incitaban presuntamente a cometer actos de rebelión en contra de la unidad nacional y en favor de la secesión territorial del Kurdistán, se aprecia la conculcación del art. 10 del Convenio, al reputarse la libertad de expresión uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática. Se razona que la obra en cuestión se expresa por la vía de poemas –un género que por definición se dirige a un público minoritario– más que por la vía de medios de comunicación de masas. Interesantes las opiniones concordantes de cuatro de los jueces –Casadevall y otros– respecto a que Es procediendo a un examen atento del contexto en el cual las palabras ofensivas se aparecen que se puede establecer una distinción pertinente los términos chocantes y ofensivos –que merecen la protección del art. 10– y los que no pueden ser tolerados en una sociedad democrática. E ilustrativa de tesis anglosajonas la también opinión concordante del juez Bonello, con cita del Juez Wendell Holmes, al que llama uno de los más eminentes especialistas de derechos constitucional de todos los tiempos, en Abrahams/Estados Unidos 250.US.616 (1919). «Debemos perpetualmente ejercer nuestra vigilancia cara a las tentativas de limitar la expresión de opiniones que nosotros consideramos como macabra, a menos que estas opiniones no amenacen de interferir con los fines legítimos e imperiosos perseguidos por la ley de manera totalmente inminente que se haga necesario intervenir para salvar el país».

Bajo tal marco europeo cabe concluir, pues, toma carta de naturaleza en el ámbito de la libertad de creación artística la evolución y el establecimiento de límites más flexibles que respecto al art. 20 de la Constitución Española y 10 del Convenio europeo había mencionado la STC 31/1994, de 31 de enero ( RTC 1994, 31) , relativa, a la actualmente indiscutible, posibilidades de gestión de una televisión privada.

CUARTO

Puesta de relieve la doctrina vertida por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos cuya interpretación incide en las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución Española reconoce, art. 10.2. CE, STC 114/1984 ( RTC 1984, 114) , se hace preciso mencionar la posición, siquiera brevemente, de nuestro Tribunal Constitucional respecto al ejercicio de derechos por las personas jurídicas dada la afirmación de instancia de reputar «personalísimo» el derecho fundamental invocado. Y si bien el máximo intérprete Constitucional reputa no discriminatorio que determinados derechos pueden ser configurados por el legislador de modo distinto respecto a personas físicas y personas jurídicas, tal cual acontece con la exclusión del derecho a la asistencia jurídica gratuita de asociaciones de marcado fin de interés particular aun en el supuesto de que acrediten insuficiencia de recursos para litigar ( STC 117-1998, de 2 de junio [ RTC 1998, 117] ), considera que otros derechos –inviolabilidad del domicilio, STC 69/1999, 26 de abril ( RTC 1999, 69) , derecho al buen nombre, STC 139/1995, de 26 de septiembre ( RTC 1995, 139) , etc.– comprenden a las personas jurídicas. Situación que, en consecuencia, que se extiende al derecho de creación artística entendido en un sentido lato, no sólo por haberlo considerado accionable el Tribunal Europeo –Otto Preminger Institute– sino por la propia dinámica de la sociedad y la indiscutible expansión de las personas jurídicas en tales ámbitos lo que permite impetrar amparo por la lesión del antedicho derecho fundamental, que, obviamente, es absolutamente deslindable del derecho de autor, tal cual sostiene en el recurso el apelante.

Todo ello sin perjuicio claro está de la existencia de la doctrina esgrimida por la recurrente respecto a que no se puede negar en vía jurisdiccional una legitimación reconocida en vía administrativa ( SSTS 21 de enero de 1991 [ RJ 1991, 547] , 24 septiembre de 1999 [ RJ 1999, 8062] , etc.). Aceptada la posición de la actora en demanda de autorización para la obtención de una licencia para la representación de un espectáculo, teniendo adquiridos del autor la totalidad de los derechos de representación sobre su obra, no cabe negársela cuando impetra amparo de un derecho fundamental, cual sostiene la apelada en vía de recurso de apelación, aunque no lo hiciera al contestar la demanda.

QUINTO

Rechazada, pues, la tesis mantenida en la sentencia de instancia respecto a la ausencia de legitimación de la actora se hace preciso entrar en el fondo del asunto a fin de dilucidar la existencia o no de conculcación del antedicho derecho fundamental.

Se ha de enjuiciar la no autorización en la Plaza Monumental de Barcelona de la obra dramática «Carmen, ópera andaluza de cornetas y tambores» ideada por el dramaturgo Salvador T., con una previsión de ocho mil espectadores, sin la instalación de sillas en la arena de la plaza, con la advertencia de que «en el intermedio se realizará la corrida de un solo toro mediante el arte del rejoneo».

Se hace por ello preciso dejar constancia de que:

1º Mediante comunicación del 6 de septiembre la actora comunica a la Delegación del Gobierno de la Generalidad en Barcelona que el próximo 15 de septiembre a las 22.30 horas se celebrará una corrida de rejoneo de un solo toro, con arreglo a lo exigido en el reglamento taurino ( RCL 1996, 779) , en el intermedio de la Opera Carmen, en la Pza. de Toros Monumental de Barcelona.

El siguiente 8 de septiembre comunica aquel órgano administrativo al solicitante que no consta solicitud de autorización del espectáculo «Carmen», contestando el solicitante que la ópera Carmen se celebrará el 25 de septiembre con una previsión de ocho mil espectadores sin instalación de sillas en la arena de la plaza y sin efectos especiales de pirotecnia.

Consta también seguro de responsabilidad civil del festejo a celebrar el 25 de septiembre, memoria técnica descriptiva sobre las medidas de seguridad adoptadas, mostrando una distancia de 45 metros de la barrera de ruedo a la barrera nuestra en un ruedo de 50 metros de diámetro, expresando zona público todos sentados en tendidos y andanadas y certificado sobre la estructura modular desmontable.

2º Informe emitido el 7 de setiembre de 1999 por la Direcció General del Joc i d'Espectacles remitido el día 10 a la Delegació Territorial del Govern a Barcelona en que se concluye que: L'opera Carmen pot autoritzar-se com espectacle únic. En cap caspot autoritzar-se un espectacle taurí, en la plaça de braus Monumental de Barcelona, mentre s'estigui representant en la mateixa una obra teatral. En cas que durant la representació de í'obra intervinguessin animals, s'ha de donar estricte compliment al que disposa l'article 4.1 de la Llei 3/1988, de 4 de març ( RCL 1988, 666 y LCAT 1988, 83) .

3º El 13 de septiembre de 1999 comunica la antedicha Delegació Territorial a la actora que no se puede llevar a efecto el rejoneo por no ser ninguno de los supuestos de excepción previstos en el artículo 4 de la Ley 3/1988.

SEXTO

De lo más arriba enunciado vemos que la resolución denegatoria se apoya en la Ley 3/1988, de 4 de marzo, de protección de los animales. La antedicha norma autonómica excluye, en su artículo 4.2.a), de la prohibición de uso de animales en espectáculos, luchas y otras actividades si les pueden ocasionar sufrimiento la fiesta de toros en aquellas localidades donde, en el momento de entrar en vigor la antedicha Ley, hubiere plazas construidas para celebrar dicha fiesta. En consonancia con la antedicha norma legal el apartado cuarto del art. 210 de la ordenanza general del medio ambiente urbano, aprobada definitivamente por acuerdo del consejo plenario del Ayuntamiento de Barcelona de fecha 26 de marzo de 1999, excluye de la prohibición de actos públicos con animales el supuesto de las corridas de toros debidamente autorizadas y celebradas en las instalaciones pertinentes.

Llegados aquí es incontestable que el rejoneo interesado, a celebrar en el intermedio de la representación de «Carmen, ópera andaluza de cometas y tambores» iba a practicarse conforme a las reglas del toreo en una instalación encaminada a tal fin. Notorios resultan los argumentos de las obras homónimas de los autores franceses Bizet y Merimée, con la presencia del toreador E.

Avanzando más no surge, pues, como dudoso que el espectáculo «Carmen, ópera andaluza de cometas y tambores» emerja como una creación artística en un conjunto único en que se establece un paréntesis –descanso en otros espectáculos– para realizar la lidia del toro conforme a lo establecido en la normativa al respecto (RD 145/1996, de 2 de febrero en relación con la mencionada Ley 3/1988, de 4 de marzo). Constituye, pues, conculcación del derecho fundamental esgrimido la no autorización del espectáculo en su totalidad cuando ambas partes, la teatral-musical y la taurina, se ajustan a la vigente normativa sobre espectáculos.

No debe omitirse la amplia tolerancia de la sociedad en que iba a producirse la representación. Sirva de ejemplo la exposición de la artista británica Sarah Lucas en el Centre Cultura Tecla Sala de L'Hospitalet en la temporada 2000-2001 utilizando pollos empalados por tubos florescentes (diario Avui 9 de octubre de 2000) y el marco normativo. Ley 3/1988, de 4 de marzo, prohibiendo el uso de animales en espectáculos si son objeto de tratamiento antinaturales o pueden herir la sensibilidad de las personas que las contemplan.

SEPTIMO

Sentada la conculcación del derecho fundamental procede examinar la procedencia o no de la indemnización interesada conforme al art. 106 CE y de los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común de 26 de diciembre de 1992, o de su equivalente autonómico, art. 87 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre ( RCL 1990, 52 y LCAT 1989, 510) , de Organización, Procedimiento y Régimen Jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña.

Ninguna duda ofrece la viabilidad de tal pretensión en el marco del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales sin necesidad de haber interesado su reclamación previa en vía administrativa, tal cual aduce la defensa de la administración autonómica en el recurso de apelación. Olvida el apelado que no sólo el más amplio marco actual del procedimiento no ofrece duda al respecto sino que ya bajo la vigencia de la Ley 62/1978 ( RCL 1979, 21; ApNDL 8341) se decantó la jurisprudencia del Tribunal Supremo por aceptar el ejercicio de tal acción superando los rechazos iniciales. Así en el ámbito de la supresión de la publicidad institucional (diario Egin respecto al Gobierno Vasco, Editorial Prensa Asturiana, SA respecto el Ayuntamiento de Avilés), conculcadora del derecho a la igualdad, se han generando múltiples pronunciamientos ( SSTS 13 de marzo de 1991 [ RJ 1991, 2278] , 7 [ RJ 1995, 5762] y 10 de julio de 1995 [ RJ 1995, 5766] , 13 de julio de 1998 [ RJ 1998, 6720] , etc.).

Reconduce el accionante los daños a la preparación de un espectáculo que no pudo celebrarse y al lucro cesante ajustándose al sencillo parámetro del aforo previsto, 8.000 personas, por el precio de la entrada, 5.000 ptas. que resarciría, a su entender, el daño sufrido por el centenar de personas que trabajan en el mismo que se vieron compelidas a no trabajar y, en algún caso, a ver reducida o eliminada su retribución. El antedicho aforo no constituye la totalidad permitido por la plaza de toros sino exclusivamente un tercio de la misma.

Se plantea, pues, una indemnización global sin discriminar los distintos factores, daño emergente y lucro cesante mediante una pretensión que se mueve en el ámbito de la probabilidad en la cuantificación del resultado esperado y no obtenido por la suspensión de la representación. La no oposición del defensor de la administración demandada a los antedichos datos, que el Tribunal considera como razonables, en un espectáculo en la ciudad de Barcelona durante las fiestas de la Merced, para englobar lucro cesante y daño emergente, ante la ausencia de otros en el expediente y la ausencia de cuestionamiento concreto por la administración, respecto a cómo se desarrolló la actividad en las funciones precedentes llevadas a cabo tanto en el ámbito de esta Comunidad autónoma, Tarragona, como en el resto del territorio español, conlleva su admisión sin deferir a ejecución de sentencia ante la ausencia de otros parámetros objetivos.

OCTAVO

No hay méritos para un pronunciamiento expreso sobre costas, art. 139 LJCA, al considerar que la complejidad de la cuestión en discusión no conlleva hacer uso del cuasi automatismo legal en este ámbito.

FALLO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Segunda, ha decidido.

PRIMERO

Estimar el recurso declarando la conculcación del derecho fundamental invocado, libertad de creación artística reconociendo el derecho del accionante a la obtención de una indemnización de cuarenta millones de pesetas.

SEGUNDO

No se formula expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

Voto particular que, al amparo del artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578, 2635; ApNDL 8375) , formula la Magistrada Sra. Dª Núria Clèries Nerin a la sentencia núm. 854, de 11 de julio de 2001, dictada por esta Sección en el rollo de apelación 132-2000.

En relación con la sentencia referida, debo mostrar mi desacuerdo con los principales argumentos utilizados en la misma, que conducen a la estimación de la apelación presentada ante este Tribunal.

El objeto de este recurso consiste en determinar si la Resolución del Delegado Territorial de Barcelona del Gobierno de la Generalitat de Catalunya de fecha 13 de septiembre de 1999, que comunica que «el rejoneo de un solo toro previsto durante el intermedio del espectáculo de la opera “Carmen” no se puede Elevar a cabo por no encontrarse incluido en ninguno de los dos supuestos de excepción previstos en el artículo 4 de la Ley 3/1988 ( RCL 1988, 666 y LCAT 1988, 83) , de protección de animales, dado que forma parte integrante del citado espectáculo», vulnera o no el derecho fundamental a la libertad de producción y creación artística, reconocido en el artículo 20.1.b) de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836; ApNDL 2875) .

La sentencia respecto de la cual expreso mi discrepancia considera que el espectáculo «Carmen, ópera andaluza de cometas y tambores» emerge como una creación artística en un conjunto único en que se establece un paréntesis –descanso en otros espectáculos– para realizar la lidia del toro conforme a lo establecido en la normativa al respecto ( RD 145/1996, de 2 de febrero [ RCL 1996, 779] en relación con la mencionada Ley 3/1988, de 4 de marzo), concluyendo que la resolución impugnada, al prohibir lidiar el toro, conculca el derecho fundamental a la libertad de producción y creación artística.

Contrariamente al parecer de la Sala, entiendo que no existe un espectáculo (Carmen, ópera andaluza de cometas y tambores) y un paréntesis a realizar en el intermedio-descanso (donde se realiza la lidia del toro), sino que existe un único espectáculo, como acredita la publicidad que del mismo se hizo, el pago de una única entrada y el propio desarrollo previsto y anunciado de la actuación. Incluso el título del espectáculo revela de forma manifiesta la unidad del mismo y la incorporación del rejoneo a su contenido: El título de la obra artística es, en efecto, «Carmen, ópera andaluza de cometas y tambores, según la leyenda primitiva contada por viejas cigarreras de Triana con incorporación de la lidia por rejoneo de un toro en medio de la opera». Prueba de que se trataba de un único espectáculo es el hecho de que prohibido la representación con el rejoneo, la actora en ningún momento se planteó representar el espectáculo sin la lidia por rejoneo a celebrar en el «intermedio-descanso».

Por ello, al tratarse de un acto unitario, no resulta factible que en el mismo concurran dos regulaciones diversas y contradictorias en cuanto a sus resultados, salvo que se admita una partición del espectáculo con el único objetivo de evitar la aplicación de la legislación vigente, y especialmente, la Ley 3/1988, de 4 de marzo, partición que, al tener como único motivo la evitación de la aplicación de la legislación vigente, debe considerarse como un fraude de ley.

En cuanto al empleo de animales en los espectáculos públicos, la legislación catalana, aplicable en la materia, es muy clara: el artículo 4.1 de la Ley catalana de protección de los animales de 4 de marzo de 1988, prohíbe «el uso de animales en espectáculos, peleas y otras actividades, si ello puede ocasionarles sufrimiento o puedan ser objeto de burlas o tratamientos antinaturales, o bien si pueden herir la sensibilidad de las personas que los contemplen». Y en el párrafo segundo del mismo artículo se excluye de forma expresa de la prohibición general «la fiesta de los toros en aquellas localidades en donde, en el momento de entrar en vigor la presente ley, existan plazas de toros construidas para celebrar dicha fiesta».

El rejoneo de un toro no «es un complemento o accesorio de una representación teatral» sino que forma parte de esta representación. Por ello, aún cuando el lugar donde se debía efectuar fuera una plaza de toros y se cumplieran las medidas exigidas por la Ley 10/1991, de 4 de abril ( RCL 1991, 891, 1075) sobre Espectáculos taurinos y el reglamento de 2 de febrero de 1996, al no ser posible aplicar a una parte del espectáculo (la ópera Carmen) la legislación general y en el «intermedio» (el rejoneo) la excepción, debería haberse dado estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la ley catalana 3/1988, de 4 de marzo, pues en el espectáculo se empleaban animales.

Llegados a este punto, hemos de analizar si la prohibición del espectáculo por contravenir las disposiciones de la ley de protección a los animales vulnera o no la libertad de creación reconocida en el art. 20 CE.

Como bien indica el letrado de la Generalitat «El dret a la producció i creació artística, en quant es desenvolupa dins d'un espectacle, esta subjecte a normes de policia d'espectacles com pot ser la previa autorització administrativa. Donar compliment a les referides normes no pot qualificar-se com l'exercici per part.de l'Administració duna censura previa, ja que en el present cas, la Generalitat no fa cap valoració de la creació o idea artística, ni tant sols del mitjà utilitzat per expressar-le, sinó que aplica l'esmentada limitació per imperatiu d'una Ilei que prohibeix dins del context d'un espectacle ocasionar patiment o maltractament als animals que en aquest espectacle s'utilitzin».

En el mismo sentido pero llegando a conclusiones distintas el Ministerio Fiscal expone que «dichos derechos no son ilimitados y concretamente las libertades reconocidas en el art. 20 tienen sus límites establecidos en el apartado 4 del mismo artículo. En consecuencia admite la injerencia de los poderes públicos siempre que se respete el núcleo catalizador del derecho y halle justificación en la preservación de otros derechos o valores esenciales de la comunidad».

Los derechos, en efecto, no tienen carácter ilimitado, sino que su ejercicio puede someterse a ciertas condiciones y requisitos. En este caso, al tratarse de una manifestación del derecho a través de un espectáculo, su ejercicio debe respetar la legislación de espectáculos, y específicamente, la aplicable cuando en los mismos se emplean animales.

La cuestión reside, llegados aquí, en averiguar si las concretas limitaciones que se establecen son legítimas o no. En mi opinión, las limitaciones al uso de animales previstas en la Ley catalana 3/1988, sí resultan legítimas, por encontrar una cobertura suficiente en los motivos que indica el artículo 20.4 de la Constitución, por una parte, y el propio artículo 10.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( RCL 1979, 2421; ApNDL 3627) . Pero lo decisivo aquí, a mi entender, no es la opinión individual de los magistrados, ni aún la del propio Tribunal, pues en el caso de que éste considere que las limitaciones no son legítimas, por resultar contrarias a la Constitución, el Tribunal debería plantear la cuestión de inconstitucionalidad frente a esta Ley ante el Tribunal Constitucional, tal como prevé el artículo 163 de la misma Constitución y el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ( RCL 1979, 2383; ApNDL 13575) .

Por todo ello considero que debería haberse desestimado el presente recurso.

Barcelona a 12 de julio de 2001.





23 de septiembre de 2010

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