Concepto. Es un modo de ejecución de la obra pública, por el que la administración contrata con una empresa para la realización del trabajo, y no paga por ello un precio, sino que la remunera otorgándole la explotación de la nueva obra construida, durante un plazo determinado






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títuloConcepto. Es un modo de ejecución de la obra pública, por el que la administración contrata con una empresa para la realización del trabajo, y no paga por ello un precio, sino que la remunera otorgándole la explotación de la nueva obra construida, durante un plazo determinado
fecha de publicación11.06.2016
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Concesión de Obra pública.

Concepto. Es un modo de ejecución de la obra pública, por el que la administración contrata con una empresa para la realización del trabajo, y no paga por ello un precio, sino que la remunera otorgándole la explotación de la nueva obra construida, durante un plazo determinado.

El artículo 58 de la ley de reforma de estado (LRE) amplia este concepto de concesión, incluyendo no solo a las obras nuevas, sino que también agrega la administración, reparación, ampliación, conservación y explotación de obras ya existentes en orden para obtener recursos para la financiación de nuevas obras.

La ley 23.696, conocida comúnmente como Ley de Reforma del Estado, fue una ley sancionada el 17 de agosto de 1989 en Argentina, durante el gobierno de Carlos Menem. Autorizaba al presidente a proceder con la privatización de un gran número de empresas estatales y a la fusión y disolución de diversos entes públicos.

Bajo la dictadura autodenominada Proceso de Reorganización Nacional, fue designado por el gobierno militar de la provincia de Mendoza como intendente de la ciudad de Mendoza, cargo en el que se desempeñó entre 1980 y 1981. Entre 1983 y 1989 fue asesor jurídico de las cámaras de Senadores y Diputados de la Nación.

En 1989 fue designado Ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación, por el presidente Carlos Menem, desempeñándose hasta 1991. Él mismo se definió como "Gerente de Privatizaciones" de dicho gobierno. En un reportaje concedido a la revista Gente en 1990, Dromi explica su función con las siguientes palabras:

-P: ¿La privatización es un elemento o un objetivo en sí mismo?
-RD: Es un instrumento porque no somos rematadores del Estado. Significa que pasamos bienes del sector público al privado: para dinamizar la producción. Para que Doña Rosa no soporte más un estado ineficiente y para disminuir el déficit fiscal.

En dicha entrevista el ministro Dromi también garantizó que las privatizaciones significarían una mejora notable en la prestación de los servicios públicos, precisando lo siguiente en materia de ferrocarriles:

-P: Cuando se haga la concesión de ferrocarriles ¿habrá trenes para todos y a 500 kilómetros por hora, como dijo el presidente?
-RD: No, habrá trenes que correrán a doscientos kilómetros por hora, en un plazo de dos años. Lo garantizo.

Clases.

  • Según el carácter de la obra, se otorgara para:



  1. En el caso de que sea una obra nueva, para la construcción, conservación y explotación.



  1. En el caso de que sea una obra ya existente, para la administración, reparación, ampliación, conservación y explotación.



  • Según haya o no contribución del contratista o subsidio del estado:



      • Oneroso, esto quiere decir que el contratista va a tener que pagar un canon al Estado o le va a permitir que participe en las ganancias durante la etapa de explotación.

      • Gratuito, el Estado no tiene participación en las ganancias, todo lo recaudado va a ingresar en el patrimonio de la persona que explota la obra, para financiar la misma.

      • Con subsidio del Estado, va a ser éste el que invierta dinero para lograr un correcto funcionamiento del servicio y también para economizar el mismo. Puede ser un subsidio en un solo pago o con entregas distribuidas a lo largo del tiempo.



  • Según la forma en que se otorgue, la concesión puede ser:



      • Por iniciativa de la administración, se otorgará a atreves de la licitación pública o de la contratación directa. Es la administración la que advierte la necesidad de realización de nuevas obras y la que se encarga de buscar quien las realice y concesione.

      • Por iniciativa privada, a través de la licitación pública.

Caracteres.

Bilateral. Los sujetos intervinientes en la relación contractual están recíprocamente obligados, el contratista a realizar la obra en tiempo y forma pactados y el Estado en permitirle el goce de los frutos de esa obras para que éste se cobre por su trabajo, como así también facilitarle, si está pactado de ese modo, el lugar físico donde se va a realizar la obra.

Oneroso. Porque las prestaciones de las partes son interesadas. La prestación de una parte se realiza en miras de la contraprestación que debe realizar la otra.

Formal. Para su perfeccionamiento debe realizarse no solo con consentimiento de ambas partes. Sino que debe ser por escrito y mediando el instrumento pertinente.

Aleatorio. El concesionario no tiene claro cuáles van a ser sus ingresos/ beneficios durante la explotación de la obra. Sus beneficios dependen de un hecho futuro e incierto.

Diferencias sustanciales entre el contrato de concesión de obra pública y el contrato de obra pública.

  1. La principal diferencia es que el Estado no realiza el pago por la realización de la obra, sino que la entrega para que mediando la explotación, el empresario o quien la haya financiado se cobre por la misma.

  2. El contrato de obra pública solo crea relaciones jurídicas entre el Estado y el constructor, mientras que la concesión las establece además con los administrados en virtud de que la administración publica le delega una parte de su poder jurídico para gestionar o realizar el servicio y cobrar su importe.

Dos etapas del contrato de concesión.

  1. La construcción de la obra pública o la necesidad de realizar inversiones en la ya existentes.



    1. En esta etapa de ejecución de la obra pública que se otorgara en concesión responde a los mismos procedimientos de cualquier obra pública, porque el constructor de la obra es el concesionario.

    2. Una vez que la obra es receptada en forma definitiva se determina su costo final, se establecerá el plazo de la concesión durante el cual el concesionario obtendrá el beneficio por su inversión, más las ganancias razonables previstas en el pliego de bases y condiciones.

    3. Los fondos que se obtengan del sistema deben destinarse a cubrir los gastos de la inversión inicial de la obra y/o a la construcción de una nueva obra.



  1. La concesión para su explotación.

Después que la Administración ha recibido definitivamente la obra, o que ha resultado adjudicada por el sistema de concesión de obra pública una obra ya ejecutada, se hace la entrega formal al concesionario para su explotación por un plazo determinado y con la

"facultad administrativa" de recibir de los usuarios un pago por su uso, que fija la administración en forma de tasa, tarifa o peaje, y que puede ser corregido por un sistema de actualización. El art. 57 de la LRE reafirma el principio de la ecuación económico-financiera. El texto legal establece que las concesiones deberán asegurar una relación razonable entre las inversiones efectivamente realizadas por el concesionario y la utilidad neta de la concesión. Así, para el supuesto formulado en el art. 58, respecto del aprovechamiento de obras ya ejecutadas para obtener recursos para obras nuevas, las inversiones iniciales a realizar por el concesionario deben guardar relación con la eventual rentabilidad: "para ello se tendrá en cuenta la ecuación económico-financiera de cada emprendimiento".

En caso de infracciones del concesionario, que pueden determinar la caducidad de la concesión, deberá garantizarse el debido proceso. La decisión administrativa que dispone la caducidad de la concesión tiene ejecutoriedad propia; es decir, la opera directamente el órgano administrativo, sin perjuicio del derecho del afectado de acudir a la justicia.

Peaje.

El peaje es la percepción de una tasa por el uso de una determinada obra, destinada a costear su construcción y mantenimiento o sólo su mantenimiento o conservación. Importa el derecho, en favor del contratista, de exigir a los administrados un precio por la utilización de la obra. El monto y forma del pago deben ser establecidos en el momento de formalizarse la concesión o puede fijarlos posteriormente la Administración, pues es una facultad que le corresponde sólo a ella.

La obra pública por la que se cobra peaje tiene que ser de uso "directo o inmediato" de los administrados usuarios.

El importe del peaje debe ser razonable y acorde con los principios constitucionales sobre tributación, legalidad, igualdad y no confiscatoriedad. Consiste, en suma, en una contribución especial.

La Constitución garantiza la libertad de tránsito, no su gratuidad. Por ello el peaje no es inconstitucional "...por ello es capital en el caso señalar que el peaje constitucionalmente es una contribución, caracterizada por la circunstancia de que el legislador la asocia a un proyecto suyo de construcción, conservación o mejora, que identifica con particular claridad, lo que por otra parte no choca, sino que se adecua a los principios constitucionales" (CSJN, 18/6/91, "Estado nacional c/Arenera El Libertador SRL s/cobro de pesos", E-107-XXII). El fallo comentado en clase. Sobre la circulación del navío México a través el Rio Mitre.

La concesión por peaje se basa en estrictos criterios de justicia distributiva: paga únicamente quien utiliza el bien o servicio en cuestión. “En este caso recordando el fallo, fue un planteo de la parte demandada o sea la arenera para exonerarse del pago del peaje, ya que no poseía la opción de otro camino, e invoco la libertad de tránsito que otorga la Ley Suprema”

Así, es justo que el usuario de las vías de alta densidad de tránsito pague el mantenimiento de las mismas y que, además, participe en los fondos destinados a la construcción o mantenimiento de otra vía de tránsito, de menor densidad, pero de importancia social, económica y estratégica.” El ejemplo más claro es el de la autopista, ya que se paga la tasa para el crecimiento y las mejoras de las mismas.”

También se admite como forma particular de pago la contribución de mejoras, sistema de financiación por el que el concesionario requiere el pago de la obra a los administrados cuyas propiedades próximas a la obra adquieren un mayor valor por la construcción de ella.” Si seguimos con el ejemplo de la autopista, los vecinos de las zonas aledañas se incrementa los valores en sus propiedades, y el concesionario requiere a estos dueños una contribución por el beneficio otorgado.”

Derechos del contratista.

El contratista tiene los siguientes derechos:

a) quedar como concesionario de la obra por el plazo determinado;

b) cobrar el costo de la obra, o las prestaciones hechas sobre la obra ya existente, más una ganancia razonable, mediante el cobro de un peaje;

c) recibir la subvención a que se comprometió el Estado, si es el caso.

Derechos y prerrogativas de la Administración.

Le corresponde a la Administración:

a) exigir el cumplimiento de las provisiones previas por parte del contratista, ya sea la ejecución de la obra, o la reparación, ampliación, mantenimiento de las obras ya existentes;

b) controlar el desarrollo de la ejecución de la concesión por parte del contratista;

c) proceder al rescate o revocación de la concesión, si así correspondiere.

Rescate o revocación de la concesión.

La Administración, por razones de interés público, puede poner fin al contrato antes del vencimiento del plazo. Esta forma de extinción del contrato de concesión de obra pública se llama rescate. Se diferencia de la revocación por razones de oportunidad en que si la actividad ha de cesar, el medio extintivo es la revocación por razones de oportunidad, en cambio si la actividad ha de continuar a cargo del Estado, el medio es el rescate. El rescate es una forma de reorganización del servicio público, por el que el Estado asume la ejecución o prestación directa de él. La revocación por razones de oportunidad extingue el derecho que la concesión atribuía al co-contratante.

El rescate puede exigir la incautación de bienes particulares del concesionario utilizados en la prestación del servicio público. Al concesionario hay que indemnizarlo por el lucro cesante, porque el derecho concedido se ha incorporado a su patrimonio y no puede ser privado de él, cuando no existe incumplimiento de obligaciones, sino con la justa indemnización (art. 17, CN).

El concesionario podrá ser privado temporalmente de la ejecución del contrato, por su culpa o por razones de interés público. En este segundocaso, debe ser resarcido por el perjuicio económico sufrido.

Alumnos: Carrillo Alfredo. Bernao Lucas.

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