Norma internacional y derecho colectivo del trabajo






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Norma internacional y derecho colectivo del trabajo




Geraldo von Potobsky

Marco introductorio

Después de que la Corte Suprema confirmara definitivamente en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich » (1992) la superioridad jerárquica de los tratados sobre la legislación nacional y que la reforma de la Constitución en 1994 definiera este orden jerárquico tanto en el nivel legal como constitucional (art. 75, inc. 22), resulta ya manifiesta la necesidad de ajustar nuestro derecho colectivo del trabajo a la normativa internacional en la materia. Conocidos juslaboralistas de distintas tendencias doctrinarias reunidos en el Grupo de Expertos de Relaciones Laborales lo han vuelto a confirmar en su reciente informe sobre el « Estado actual del sistema de relaciones laborales en la Argentina »1, al concluir que en caso de contradicción entre la norma internacional y la nacional debería resolverse en favor de la primera. La Corte Suprema en su sorpresivo y enjundioso fallo en autos « Asociación de Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo » (11.7.2008) ha señalado decididamente ciertos hitos a tener en cuenta en este proceso.

El derecho colectivo internacional que nos concierne está plasmado sobre todo en los dos conocidos convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (n* 87) y el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (n* 98), así como en el Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (n* 135), ratificados por la Argentina en 1960, 1956 y 2006, respectivamente.

El primero ha adquirido nivel constitucional a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de 1966, siendo integrados al bloque de constitucionalidad de derechos humanos por el mencionado artículo 75, inc. 22 de la Constitución. Estos dos instrumentos, y en particular el primero al asentar las normas básicas sobre el derecho de sindicación, establecen que ninguna de sus disposiciones autorizan a los Estados Partes en el Convenio n* 87, « a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías ». Los Pactos reconocen así la preeminencia del Convenio n* 87 con respecto a los países que lo han ratificado, en caso de conceder mayores garantías y derechos sindicales que los propios Pactos (por ejemplo, en lo que se refiere a los miembros de la administración del Estado en el caso del PIDESC).2

De particular importancia es la cláusula que acompaña la integración de los Pactos y demás instrumentos sobre derechos humanos a la Constitución, al disponer que su jerarquía constitucional queda establecida « en las condiciones de su vigencia », es decir, que deben aplicarse, inter alia, según la interpretación que han recibido en el orden internacional. En otros términos, que su aplicación debe realizarse conforme a la interpretación de los órganos internacionales competentes para el control de la aplicación de los instrumentos respectivos. Más adelante se tratará este aspecto con mayores detalles, con particular referencia a los órganos de control de la OIT. A este respecto cabe destacar que la Corte Suprema, que tradicionalmente ha mantenido sus distancias frente a los convenios de la OIT,3 cambió radicalmente su posición al respecto en el citado fallo « ATE c/Ministerio de Trabajo », no sólo en lo que concierne a las citas del Convenio n* 87, sino sobre todo de su interpretación por los órganos de control de la OIT. La Corte ha ampliado así una tendencia iniciada ya anteriormente con respecto a otros instrumentos internacionales, y en especial los mencionados Pactos de las Naciones Unidas.

El contenido de las normas internacionales y sus alcances

Los Convenios n* 87 y 98 fueron adoptados en un cierto ambiente de euforia posterior a la segunda Guerra Mundial, dos decenios después de que el tema de la libertad sindical fuera discutido por primera vez en la Conferencia Internacional del Trabjo con vistas a su instrumentalización.4 Las discrepancias ideológicas y políticas imperantes en 1927 hicieron fracasar esta tentativa, que sólo volvió a cobrar fuerzas en 1947, para concretarse en los dos años siguientes en los instrumentos mencionados. De todos modos, los principios básicos sobre libertad sindical del Convenio n* 87 continuaron conservando su actualidad, incorporándose veinte años después al Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual, como ya se señalara, también reconoció la preeminencia del Convenio en el caso de los países que lo hubieran ratificado. Finalmente, tanto el Convenio n* 87 como el Convenio n* 98 figuran entre los ocho convenios fundamentales de la OIT y como tales se los incluye en la tan difundida « Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento », adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1998.

Corresponde recapitular brevemente el contenido de estos dos convenios, además del Convenio n* 135, señalando al mismo tiempo su proyección sobre los problemas concretos que se plantean en el ámbito del derecho colectivo del trabajo. Como todo sistema normativo, el contenido cobra vigencia a través de su aplicación a situaciones concretas, despejándose entonces sus verdaderos alcances. Es aquí donde la intervención de los llamados órganos de control desempeñan un rol decisivo. Examinaré más adelante la naturaleza de ese rol y su evaluación, pero es manifiesto que el mero enunciado de las normas internacionales resulta incompleto si no se considera al mismo tiempo su interpretación por dichos órganos. Al efecto corresponde consultar las fuentes que han obtenido una creciente difusión y conocimiento.5 Aquí me limitaré a exponer las normas y señalar los principales temas y problemas que caen en su ámbito.

El Convenio n* 87 cubre tanto a trabajadores como a empleadores sin ninguna distinción, permitiendo la exclusión solamente de las fuerzas armadas y la policía. Quedan comprendidos así los trabajadadores asalariados y autónomos, y también los funcionarios públicos y empleados del Estado (art. 2).

El mismo artículo garantiza el derecho de constituir organizaciones « sin autorización previa », precepto que se enfrenta con la problemática de las formalidades legales, el requisito de la personería jurídica, la intervención de las autoridades administrativas y sus límites, las consecuencias de un recurso ante la justicia.

La disposición de este artículo que crea mayores problemas al modelo sindical argentino es la que establece el derecho de constituir las organizaciones que los interesados « estimen convenientes ». Se plantean en este marco las cuestiones relatias a la estructura y composición de las organizaciones sindicales (restricciones concernientes a sindicatos de empresa, sectoriales, gremiales u oficio y de personal superior), y las que se refieren al importante tema de la unidad y el pluralismo sindical, así como a los privilegios concedidos a los sindicatos más representativos y sus límites.

La autonomía sindical, tanto en sus aspectos internos como externos está regida por el artículo 3, que reconoce el derecho de las organizaciones de redactar sus estatutos y reglamentos, de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración, como también sus actividades y programas de acción, sin intervención de las autoridades. Entre los problemas enfocados figuran las disposiciones legales sobre los procedimientos electorales de los sindicatos, la elegibilidad de los representantes, la destitución de las juntas directivas, la administración financiera de las organizaciones, las cotizaciones sindicales, las actividades y relaciones políticas, las acciones y manifestaciones de protesta y el amplio capítulo de los conflictos colectivos y las huelgas en sus diferentes facetas, especialemnte en lo que concierne a los servicios esenciales y la imposición de un servicio mínimo.

La prohibición de la disolución y suspensión de las organizaciones por vía administrativa está prevista en el artículo 4. Contempla esta disposición la cancelación del registro o la anulación de la personería jurídica, el retiro de la « personería gremial », los motivos de la disolución, la intervención de las autoridades judiciales y el destino de los bienes de las organizaciones disueltas.

El artículo 5 consagra el derecho de las organizaciones de constituir federaciones y confederaciones, así como de afiliarse a las mismas. El artículo 6 lo completa estableciendo que las disposiciones de los artículos 2, 3 y 4 también se aplican a estas organizaciones de segundo y tercer grado. Por otra parte, el artículo 5 estipula que toda organización, federación o confederación tiene el derecho de afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y empleadores. Los problemas abarcados por estas normas incluyen las restricciones a la integración en las organizaciones de nivel superior de sindicatos y federaciones de distintos sectores, la exigencia de un número mínimo excesivo de sindicatos y federaciones para crear una organización de grado superior, la imposición de una central única o la prohibición de constituir confederaciones, las interdicciones en materia de negociación colectiva y de huelga impuestas a federaciones y confederaciones. En cuanto a la afiliación internacional, comprende la participación en actividades a este nivel y el derecho de recibir ayuda financiera de organizaciones profesionales internacionales.

El Convenio ha tratado de resolver el complejo problema del equilibrio entre el respeto de la legalidad general de un país y la consagración de derechos y garantías propios al ámbito sindical. Para ello ha adoptado esta fórmula en su artículo 8, por la cual, por un lado, al ejercer los derechos consagrados en el Convenio, los trabajadores, los empleadores y sus respectivas organizaciones están obligados, « lo mismo que las demás personas o las colectividades organizadas, a respetar la legalidad » ; pero a su vez, la legislación « no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio. »

Si el Convenio n* 87 trata principalmente de las relaciones entre el Estado y los sindicatos, el Convenio n* 98 concierne, por una parte, las relaciones entre los empleadores, los sindicalistas y sus organizaciones, y por la otra, la promoción de la negociación colectiva. A diferencia del instrumento anterior, el Convenio n* 98 excluye a los « funcionarios públicos en la administración del Estado” (art. 6). Conforme a la interpretación de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, se trata de los « funcionarios que ejercen actividades propias de la administración del Estado (funcionarios de los ministerios y demás organismos gubernamentales comparables) » y sus funcionarios auxiliares. En cambio, se hallan cubiertos por el Convenio « las demás personas empleadas por el Estado, las empresas públicas o las instituciones públicas autónomas ».

En la primera parte del Convenio, el artículo 1 consagra la protección de los trabajadores contra la discriminación antisindical en relación con el empleo. Específicamente, contra todo acto que tenga por objeto sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato, por un lado ; y de despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.

Entran así, en este espectro, las « listas negras », los traslados abusivos, la negativa de promoción, las medidas disciplinarias, los despidos discriminatorios, sobre todo a raíz de una huelga, y la cuestión del reintegro de sindicalistas despedidos, de las medidas de reparación y las sanciones penales.

El tema de la prevención y reparación de los actos de discriminación antisindical está ligado a la creación « cuando ello sea necesario » de organismos y procedimientos adecuados para garantizar el respeto del derecho de sindicación (art. 3).

En lo que se refiere a los funcionarios públicos excluidos del Convenio, gozan de una protección similar a la del artículo 1 contra la discriminación antisindical, en virtud del Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (n* 151), ratificado por la Argentina en 1987.

Además de proscribir los actos de discriminación contra sindicalistas, el Convenio n* 98 protege, en particular, a las organizaciones sindicales contra la injerencia de los empleadores tendiente a fomentar la constitución de tales organizaciones dominadas por un empleador o una organización de empleadores, o a sostenerlas económicamente o en otra forma, a fin de colocarlas bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores (art. 2). En otras palabras, la exigencia de una protección contra el « amarillismo » sindical.

En una segunda parte el Convenio trata de la negociación colectiva. El artículo 4 establece la adopción de medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar el desarrollo y uso de procedimientos de negociación « voluntaria ». La negociación se prevé entre los empleadores y sus organizaciones, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra. El objeto es de reglamentar las condiciones de empleo por medio de contratos colectivos.

Las cuestiones que se plantean en el marco de esta disposición se refieren a la titularidad de la negociación, el reconocimiento de los sindicatos, los derechos de los sindicatos minoritarios, la negociación por parte de representantes no sindicales o de grupos de trabajadores, el nivel de la negociación colectiva, las restricciones a la negociación colectiva voluntaria, el arbitraje obligatorio, la intervención de las autoridades, el contenido de los convenios y la legislación, etc.

El Convenio sobre la negociación colectiva (núm. 154), adoptado muchos años después, en 1981, completa la norma básica del Convenio núm. 98. Tiene una importancia especial para los empleados y funcionarios en la administración del Estado, pues se aplica también a esta categoría excluida del Convenio n* 98. Por consiguiente, los gobiernos deberán fomentar la negociación colectiva también a su respecto, aun cuando el Convenio acepta que la legislación o la práctica fijen modalidades particulares para su aplicación. Este Convenio ha sido ratificado por la Argentina en 1993.

Finalmente, el Convenio n* 135 regula tanto la protección especial que debe concederse a los representantes de los trabajadores en la empresa, como a las facilidades de que deben gozar para el ejercicio de sus funciones. El Convenio se aplica a los representantes sindicales, nombrados o elegidos por los sindicatos o sus afiliados, y también a los representantes libremente elegidos por los trabajadores de la empresa « y cuyas funciones no se extienden a actividades que sean reconocidas en el país como prerrogativas exclusivas de los sindicatos » (art. 3). En los países en que coexisten ambos tipos de representación, debe garantizarse que la existencia de representantes electos no se utilice en menoscabo de la posición de los sindicatos interesados o de sus representantes. Las medidas de protección y las facilidades previstas en el Convenio se encuentran ampliamente desarrolladas en la Recomendación sobre los representantes de los trabajadores (n* 143), 1971, que acompaña a este instrumento.6

Por su parte, los funcionarios públicos excluidos del Convenio n* 98, que actuan como representantes de organizaciones sindicales de empleados públicos, gozarán también de facilidades apropiadas para el desempeño de sus funciones, durante sus horas de trabajo o fuera de ellas, en virtud del Convenio n* 151 (art. 6). Al determinar la naturaleza y el alcance de estas facilidades deberá tenerse en cuenta la Recomendación anterior, según lo establece la Recomendación sobre las relaciones de trabajo en la administración pública (n* 159), 1978.

Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y su aplicación

en las condiciones de su vigencia7

Con anterioridad a su enunciado por la Constitución, la Corte Suprema ya había aplicado el mencionado principio expresando en el caso « Ekmekdjian c/Sofovich », en relación con la Convención Americana de Derechos Humanos, que la intrerpretación de los deberes del Estado emergentes de este instrumento debe guiarse por la jurisprudencia de los órganos encargados de controlar su cumplimiento. En el caso « Giroldi, Horacio David y otros s/recurso de casación », posterior a la reforma de la Constitución y aplicando el nuevo dispositivo del artículo 75, inc. 22, la Corte volvió a referirse a la « aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes, » para la interpretación y aplicación de los instrumentos respectivos. Pero luego, en el caso « Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA s/accidentes ley 9688 » de 2004, la Corte (voto del juez Enrique S. Petracchi) ya reconoció la función interpretativa de los instrumentos del artículo 75, inc.22 ejercida por el órgano específico de seguimiento y control de ese instrumento, de carácter no jurisdiccional. Se trata del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, órgano creado en el marco del Pacto del mismo nombre, « por cuanto constituye el intérprete autorizado del Pacto en el plano internacional y actúa, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de éste, por recordar los términos del artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional)» (la Corte dixit). En el mismo sentido, en autos « Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad » (2005), el Procurador General señaló que de conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Corte, la interpretación de las normas de derecho internacional de los derechos humanos por parte de los « órganos de aplicación » en el ámbito internacional resulta obligatoria para los tribunales locales.

En cuanto al valor jurídico de los dictámenes de dicho Comité, cabe referirse a la Declaración y Programa de Acción de Viena, adoptados por la Conferencia Mundial sobre los Derechos Humanos (Viena, 1993), que señala que « las conclusiones del CDESC, en particular sus sugestiones y recomendaciones, no poseen quizás carácter vinculante, pero expresan la opinón del único órgano de expertos encargado de hacer las declaraciones de este género y capaz de hacerlas. Por consiguiente, el hecho de desdeñar la opinión del Comité o de dejar de actuar después de emitida esta opinión equivaldría para los Estados Partes a hacer prueba de mala voluntad en el cumplimiento de las obligaciones emergentes del Pacto. »

De una manera más general, en lo que se refiere a los órganos de control de pactos, tratados o convenciones sobre derechos humanos, se ha señalado8 que aun cuando los instrumentos respectivos no les han conferido un poder de interpretación de carácter vinculante, en la práctica ejercen la facultad de interpretar tales instrumentos como tarea esencial en el desempeño de sus funciones. Los gobiernos y los jueces nacionales tienden, por lo general, a no considerarse formalmente obligados a seguir sus interpretaciones, pero estiman que en su carácter de órganos de expertos instituidos por los Estados en el marco de los instrumentos, corresponde acordar una importancia considerable a sus opiniones y comentarios en la determinación del significado de los derechos pertinentes y la existencia de una violación de las normas en cuestión.

En lo que concierne a la OIT, los dos órganos princiaples de control que nos interesan especialmente son la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, y específicamente el Comité de Libertad Sindical para los instrumentos respectivos. La Comisión de Expertos, integrada por juristas independientes, es el órgano técnico y cuasijudicial competente para examinar la aplicación de todos los convenios y recomendaciones de la OIT. Por su parte, el Comité de Libertad Sindical, de composición tripartita, es un órgano técnico-político, que examina las quejas sobre violación de la libertad sindical.9

La Comisión de Expertos reconoce que según los términos de su mandato no le incumbe dar una interpretación definitiva de los convenios (conforme al artículo 37 de la Constitución de la OIT, esta función ha sido atribuida a la Corte Internacional de Justicia de La Haya). Sin embargo, según la propia Comisión, su función implica examinar el significado de ciertos artículos de los convenios, determinar su alcance jurídico y expresar su parecer al respecto. En consecuencia, « mientras la Corte Internacional de Justicia no contradiga los puntos de vista de la Comisión, éstos serán válidos y generalmente reconocidos…La Comisión estima que la aceptación de estas consideraciones es indispensable a la propia existencia del principio de legalidad y, por consiguiente, de la seguridad jurídica necesaria al buen funcionamiento de la Organización Internacional del Trabajo. »10

Puede considerarse general el reconocimiento de la competencia interpretativa de los órganos de control de la OIT, con la mencionada salvedad en cuanto al artículo 37 de la Constitución. En el nivel jurisdiccional internacional, la Corte Europea de Derechos Humanos tiende a tener en cuenta las normas de la OIT y las opiniones expresadas por los órganos de control en la adopción de sus decisiones.11 En lo que se refiere específicamente a las normas sobre libertad sindical, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha apoyado sus argumentos en las conclusiones del Comité de Libertad Sindical, tanto en el conocido caso « Baena, Ricardo y otros c/Panamá » (2001), como más recientemente en el caso « Huilca Tecse vs. Perú » (2005).

Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al formular sus conclusiones sobre la aplicación del Pacto en lo que concierne a la libertad sindical (artículo 8), no deja de señalar a los países respectivos las observaciones de la Comisión de Expertos de la OIT en cuanto a su cumplimiento del Convenio n* 87.

En el orden nacional, aparte de las instancias judiciales inferiores, interesa destacar los fallos de tribunales superiores de países como Australia, Canadá, Chile, España y la República Sudafricana, basados no sólo en diversos convenios de la OIT, incluidos los de libertad sindical, sino también en los comentarios formulados por sus órganos de control con respecto a su aplicación.12 En la Argentina, antes del fallo en autos « ATE c/Ministerio de Trabajo », la Corte Suprema invocó sólo en pocos casos los convenios de la OIT, según se señala en el minucioso trabajo de Goldin citado al comienzo. Basándose en ejemplos específicos, el autor comenta que en tales casos lo hizo de modo subalterno, o en un voto de minoría, o con el objeto más bien de sustraerse a la aplicación de determinado convenio, o ignorando los convenios citados por la parte actora. Cabría agregar que en fallos más antiguos, comenzando con el célebre leading case de la época « Alonso, Gregorio c/Haras Los Cardos » (1940) sobre el Convenio n* 12 relativo a la indemnización por accidente del trabajo (agricultura), 1921, la Corte tendía también a sustraerse a la aplicación de los convenios de la OIT, basándose entonces en el enfoque dualista con respecto a los tratados internacionales.13 Por su parte, todavía en 1968 la Cámara Nacional del Trabajo (Sala II) negaba el carácter de tratado de los convenios de la OIT, calificándolos de compromisos de índole diplomática adquiridos por el Estado nacional en virtud de haberse incorporado como miembro de la Organización.14 En cambio, en la misma época la Corte Suprema se refirió por primera vez al Convenio n* 87 junto a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, como fuentes internacionales de su decisión, en el caso « Outón » (1967) rescatado por la Corte en su fallo « ATE ».

En cuanto a las instancias inferiores de la justicia, la cita de los convenios de la OIT es más frecuente, pero la referencia a los comentarios de los órganos de control resulta mucho menor.

Frente a este panorama jurisprudencial es posible evaluar con mayor perspectiva el vuelco importante que introduce la Corte en el novedoso fallo « ATE », con extensas citas de los Convenios n* 87 y 98, y sobre todo de los comentarios intepretativos de los órganos de control de la OIT.

Las normas sobre libertad sindical y los problemas de su aplicación

En 2008 se conmemoró el 60* aniversario de la adopción del Convenio n* 87. En ocasión de su 79a reunión (27 de noviembre al 12 de diciembre de 2008), la Comisión de Expertos dedicó un párrafo especial a esta fecha en su Informe,15 en el que recalcó la fundamental importancia que atribuye a la libertad sindical en su calidad de derecho básico habilitante y esencial para el ejercicio de todos los demás derechos fundamentales en el trabajo. La Comisión lamentó, no obstante, que billones de trabajadores en el mundo sigan privados de este derecho fundamental, tanto en derecho como en la práctica, y que entre los convenios fundamentales de la OIT el Convenio n* 87 figura entre los que han recibido el menor número de ratificaciones. « Más aún, entre los 33 Estados Miembros que no lo han ratificado, se encuentran las naciones más pobladas de la tierra » (China, India y Estados Unidos).

Las normas de los Convenios n* 87 y 98 proveen de un contenido específico al tan mentado principio de la libertad sindical, cuya frecuente invocación suele encubrir conceptos y realidades distantes de la normativa de la OIT y los alcances conferidos por sus órganos de control. Ello no obsta a que tanto las normas como sus alcances hayan adquirido una amplia difusión.

Pero como hiciera resaltar uno de los más importantes maestros de derecho comparado del trabajo, la posibilidad de trasladar las normas e instituciones elaboradas en una organización internacional a las legislaciones nacionales es ampliamente mayor en relación con el derecho individual del trabajo que con el derecho colectivo. Este último afecta directamente las relaciones de poder entre las fuerzas políticas, sociales y económicas, en contextos ideológicos, culturales e históricos muchas veces muy dispares, siendo frecuente que surja una intensa resistencia a modificar una situación y su expresión legal.16

En este contexto resulta de interés identificar desde una perspectiva histórica los problemas de mayor importancia y frecuencia que se han presentado en la aplicación de las normas sobre libertad sindical a nivel internacional, tomando como base las observaciones formuladas a los distintos países por la Comisión de Expertos.17 El análisis de los informes de la Comisión a lo largo de los años revela la persistencia de los problemas con respecto a la legislación sindical de muchos países, lo cual corrobora la ya mencionada tesis sobre las dificultades de transposición de tales normas. Un hecho sorprendente en el esfuerzo realizado por numerosos países para superar los problemas y armonizar su legislación con las normas internacionales, es el número de proyectos legislativos elaborados con este propósito y que luego son abandonados. A veces son determinados sectores económicos o sociales los que se oponen a una modificación del régimen vigente ; otras veces, son los cambios en los gobiernos los que llevan a una marginación de los proyectos elaborados.

En el decenio de 1970, el problema más importante y reiterado era el del monopolio o unicidad sindical por vía legal, que formaba parte del modelo sindical de los países socialistas de Europa oriental y también de países de otros continentes. Se trataba en estos casos de todo un régimen sindical unitario a nivel nacional, y otras veces de regímenes que reconocían un solo sindicato por empresa, o en la función pública.

Otros problemas frecuentes eran las restricciones al derecho d huelga, especialmente en los servicios esenciales definidos en forma extensiva, y la exclusión del derecho sindical de determinadas categorías de trabajadores, particularmente en el sector público, de los miembros de las granjas colectivas en los países socialistas y de trabajadores agrícolas. También extendidas eran las restricciones a los dirigentes sindicales, tales como la obligación de pertenecer a la misma empresa o profesión, la prohibición de reelección y la posibilidad de disponer su suspensión o remoción por vía administrativa.

En el decenio del ochenta aumentaron las observaciones sobre monopolio sindical y continuó la frecuencia de las resricciones al derecho de huelga. Numerosos fueron también los casos de desprotección contra la discriminación antisindical y las exclusiones del derecho sindical, y algo menos frecuentes las restricciones a la libre elección de dirigentes sindicales.

Finalmente, en el decenio del noventa se redujeron notablemente los casos de monopolio sindical, abandonado por los países de Europa oriental con la caída de los regímenes socialistas. Los problemas más numerosos ahora conciernen a las restricciones del derecho de huelga, consistentes en la fijación de requisitos de difícil cumplimiento, el arbitraje obligatorio, la prohibición pura y simple en distintos sectores, así como las huelgas promovidas por federaciones y confederaciones. En segundo lugar figura la falta de protección contra la discriminación antisindical y las restricciones en la elección de dirigentes sindicales. Siguen luego las mencionadas exclusiones del derecho sindical.

La persistencia de la naturaleza de los problemas no significa que no se hayan introducido modificaciones en la legislación de muchos países, siguiendo las recomendaciones de la Comisión de Expertos. Desde 1970 hasta 1998 se han registrado 119 casos llamados de « progreso », en dicho sentido. Los mismos concernían a 76 países, algunos mencionados dos o tres veces a raíz de las medidas de armonización adoptadas.

Cuál es el panorama actual en este campo ? Me propongo presentar a continuación una síntesis de los distintos problemas de inobservancia de los Convenios n* 87 y 98 planteados por la Comisión de Expertos en sus informes de 2008 y 2009,18 tomando como base las observaciones formuladas a una selección de países de América Latina (Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, México, Uruguay y Venezuela) y a los países de Europa occidental que aun registran problemas (Alemania, Bélgica, Dinamarca, Francia, Noruega, Países Bajos, Portugal,Reino Unido y Suiza). Para ello he seguido las disposiciones de ambos instrumentos, indicando los problemas respectivos y los países implicados. Todos estos países han ratificado los dos convenios, con excepción de Brasil, que sólo ratificó el Convenio n* 98 y México, el Convenio n* 87. De este examen resultarán no sólo la naturaleza , importancia y frecuencia de tales problemas, sino también las diferencias o similitudes entre los países de la misma región, y notoriamente las diferencias entre los latinoamericanos y los europeos. En cuanto a la Argentina, será objeto de un examen más detenido en la sección siguiente de este trabajo.

Selección de países de América Latina

Convenio n* 87

Derecho de sindicación sin distinción alguna

Exclusión del derecho de sindicación de determinadas categorías de trabajadores : agrícolas y funcionarios públicos (Bolivia) ; empleados judiciales (Chile) ; miembros de cooperativas de trabajo asociado y otras figuras contractuales que encubren verdaderas relaciones de trabajo (Colombia). Limitación del derecho de sindicación de trabajadores a tiempo parcial (Perú). Necesidad de asegurar la confidencialidad de la afiliación sindical (Venezuela).

Constitución de las organizaciones que se estimen conveniente

Elevado porcentaje o número de trabajadores para crear un sindicato (Bolivia, Perú, Venezuela también para las asociaciones patronales). Monopolio sindical en las dependencias del Estado : prohibición de coexistencia de sindicatos y de desafiliación sindical ; monopolio en el sector bancario (México). Monopolio sindical institucionalizado por la ley en favor de la Central de Trabajadores (arts. 2, 5 y 6 del Convenio) (Cuba).

Constitución de organizaciones sin autorización previa

Posibilidad de negar el registro de sindicatos en forma arbitraria y discrecional (Colombia).

Autonomía interna y de actividades sindicales

Condiciones para ser dirigente sindical : nacionalidad y trabajador habitual de la empresa (Bolivia, Perú) ; nacionalidad (México) ; prohibición de afiliación partidaria y de activismo político de dirigentes (Chile). Prohibición de reelección de dirigentes en el sector gubernamental (México). Extenso poder de control administrativo sobre sindicatos (Bolivia) ; sobre libros y finanzas sindicales (Chile, Perú). Posibilidad de rechazar el registro de estatutos sindicales y de juntas directivas sindicales de manera arbitraria y discrecional (Colombia). Extensos poderes de intervención del Consejo Nacional Electoral en las elecciones sindicales (Venezuela).

Derecho de negociación colectiva

Necesidad de que los sindicatos representen a la mayoría de los trabajadores para poder negociar (Venezuela).

Derecho de huelga

Ausencia de reconocimiento en la ley y prohibición en la práctica del derecho de huelga (Cuba) ; sanción penal por huelga en los servicios públicos, de utilidad pública y sectores de la producción, el transporte y el comercio si perturba el orden público, impide el funcionamiento de actividades de importancia vital y causa perjuicios en las mismas (Chile) ; prohibición de huelgas generales y solidarias ; ilegalidad de huelgas bancarias (Bolivia
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