Competencia para hacer cumplir la orden de tutela






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14. La labor de vigilancia y control por parte del Ministerio del Trabajo no excluye la tutela
La vigilancia y control en el cumplimiento de las normas laborales le corresponde al Ministerio del Trabajo (artículo 485 del C. S. del T.). Ejercitar esa función no impide que una persona natural o jurídica instaure la acción de tutela porque el objeto de ésta es el de proteger los derechos fundamentales. Por consiguiente, el trámite que se hubiere desarrollado en dicho Ministerio no puede ser nunca impedimento para acudir a la tutela.
Por otro aspecto, dentro de las atribuciones del Ministerio del Trabajo está la de poder hacer comparecer a los patronos, a los trabajadores, a los directivos o afiliados de las organizaciones sindicales para exigirles las informaciones pertinentes a su misión, la exhibición de libros, registros, planillas y demás documentos porque tienen el carácter de policía para todo lo relacionado con la vigilancia y control, como expresamente lo señala el artículo 20 de la ley 584 del 2000. Esta función es muy importante para hacer realidad las órdenes que se den en un fallo de tutela; y es, por consiguiente, expresión de la colaboración armónica entre las ramas del poder público (art. 113 C.P.).
Se hacen las anteriores consideraciones porque son importantes para las órdenes que se darán dentro del presente caso.
15. Cumplimiento de la sentencia de tutela
En la T-942/00, de esta Sala Sexta de Revisión, se dijo:
"5. El incumplimiento de la orden dada en un fallo de tutela, no tiene como única respuesta judicial el incidente de desacato, sino que la principal respuesta es hacer cumplir lo ordenado
Las órdenes que se den en una sentencia de tutela son para obedecerlas. Si ocurre lo contrario, en muchas ocasiones se acude al incidente de desacato, que requiere de responsabilidad subjetiva para que prospere. Pero lo anterior no quiere decir que el juez, una vez tramitado el desacato, se desentienda y archive el expediente. El desacato es un simple incidente.
Lo principal es hacer cumplir la orden, mientras esto no ocurra, el juez de primera instancia no pierde la competencia. Precisamente en un caso de pensionados del departamento de Nariño la Corte Constitucional en la T-140/2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) dijo:
De igual manera, la Sala reitera que le corresponderá a los jueces de instancia verificar y exigir el estricto cumplimiento de esta sentencia, por lo que aquellos mantienen la competencia hasta tanto el fallo se cumpla en su integridad. Así mismo, la Sala recuerda que, de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, los jueces de tutela disponen de un mecanismo expedito para asegurar el cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional.”.
En efecto, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 ordena:
Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.
Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.
En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.
"6. Funciones del juez de primera instancia en cuanto al cumplimiento de la orden de tutela
Es obligatorio para el juez de primera instancia, en cuanto no pierde competencia para ello, hacer cumplir la orden de tutela. Para ello debe dar los siguientes pasos:
1°. Hacer cumplir en todos sus términos la sentencia que hubiere concedido la tutela (bién sea que la sentencia favorable a quien interpuso la acción fuese la de primera o de segunda instancia o la sentencia de revisión). El término para el cumplimiento figura en la parte resolutiva del fallo, entendiéndose como se dijo antes que son dias y horas hábiles. Tratándose de tutelas que prosperan por el incumplimiento en el pago de las mesadas pensionales, dice la jurisprudencia: “… se ordenará el pago de la totalidad de las sumas adeudadas al momento de presentar la tutela y, se ordenará garantizar la oportuna cancelación de los salarios futuros, siempre y cuando aquellos continúen siendo parte del mínimo vital de los trabajadores.” (T-081/2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
2° En la jurisprudencia antes citada (T-081/2000) se dio un plazo de tres meses (pudiera ser otro, lo importante es que sea razonable). La redacción adoptada en dicho fallo se orientó hacia el siguiente propósito: “….que las autoridades administrativas deberán adelantar las diligencias pertinentes para garantizar la existencia de las partidas presupuestales correspondientes, dentro del término perentorio de 3 meses. De igual manera, los ordenadores del gasto deberán garantizar que los pagos que se originan en las obligaciones laborales sean prioritarios y prevalentes respecto de otros pagos”. Esos términos para garantizar partidas y pagos es perentorio.
3° Si fenece el plazo dado en el fallo y pasan 48 horas y el juez tiene conocimiento del incumplimiento, entonces, ese juzgador de primera instancia se dirigirá al superior del incumplido y lo requerirá para dos efectos:


  1. Que el superior haga cumplir al inferior la orden de tutela,

  2. Que el superior inicie u ordene iniciar un procedimiento disciplinario contra el funcionario remiso. …..


"9. Deber final del juez de primera instancia
Si agotadas las etapas anteriores no se cumple con la orden de tutela, el juez de primera instancia, debe adoptar directamente, todas las medidas para el cabal cumplimiento de las órdenes dadas en la tutela. No se trata de dictar una sentencia nueva sino de adoptar medidas hacia el cumplimiento de aquella. Todo lo anterior implica que, como lo dice la T-081/2000, "no es indispensable la nueva presentación de una acción de tutela".
Sin embargo, si el afectado considera que puede interponer nueva tutela porque hay nuevos hechos (por ejemplo, incumplimiento en el pago de mesadas posteriores al primer fallo de tutela) puede instaurar una nueva acción.
Si, como ocurre frecuentemente en las sentencias que protegen al pensionado en cuanto a las mesadas debidas, en la parte resolutiva del respectivo fallo se dice que se previene para que en el futuro se paguen oportunamente las mesadas, esta determinación es obligatoria porque no tiene sentido que exista una cadena interminable de tutelas presentada por la misma persona (cada vez que le incumplen con el pago de su pensión). Pero lo anterior no quiere decir que el afectado, si eso es lo prudente, no pueda volver a interponer tutela. Corresponderá al juez de tutela, en la nueva acción, analizar qué es lo mas conveniente para la efectividad de los derechos fundamentales violados y perfectamente puede volver a dictar sentencia favorable por las mesadas debidas (posteriormente a las del primer fallo) y por las futuras. El juez no debe olvidar que la tutela no es formalista y que lo principal es garantizar los derechos fundamentales constitucionales."
CASO CONCRETO
Se ha indicado en este fallo que el representante de la organización sindical Sintrava puede instaurar tutela sin que procedimentalmente se requiera el rigorismo que Avianca exige en la presente acción. La tutela no es formalista luego hay legitimidad por activa y la acción debe definirse.
Igualmente se ha dicho que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cabe la tutela a efectos de reclamos por el no pago de cuotas sindicales, porque se afecta el derecho de asociación que es un derecho fundamental, es decir que se está en un espacio de rango constitucional. Presentar tutela por esta razón no es temerario ni mucho menos delictuoso como se ha querido decir dentro del expediente. Todo lo contrario, la tutela se reafirma como un mecanismo adecuado en el presente caso porque la verdad es que ha habido dos resoluciones del Ministerio del Trabajo (sancionando a la empresa y confirmando tal determinación) y eso no ha servido para que se hagan las retenciones de las cuotas sindicales correspondientes; y ha habido Recomendación del Comité de Libertad Sindical de la OIT y se persiste por la empresa en la omisión.
Pues bién, la Constitución y la Corte han indicado que si se causa un perjuicio irremediable ello da lugar al amparo tutelar como mecanismo transitorio; y, por supuesto, si la medida es transitoria y es proferida por el juez constitucional, es indispensable que se acuda ante el juez ordinario o el juez contencioso-administrativo con la respectiva demanda ordinaria o contencioso-administrativa. Lo anterior significa que no se puede hablar de petición antes de término en la tutela cuando ésta se interpone como mecanismo transitorio, ya que, se repite, es obligación presentar la otra demanda y mientras tanto se decide en tutela. Y, si se está en discusión el tema en otras esferas (pliego de peticiones, mesa tripartita) estas circunstancias tampoco son obstáculo para que el juez constitucional eluda el cumplimiento de su deber de proteger mediante tutela los derechos fundamentales.
En cuanto al tema de reclamo tutelar de las cuotas sindicales, la jurisprudencia anterior y que en este fallo es reiterada, indicó que tratándose de empleadores particulares, si mediante la tutela se pide la protección al derecho de asociación por el no pago oportuno de las cuotas sindicales, prospera la acción y se da la orden para el futuro, por consiguiente, la tutela ordena la retención de las cuotas a partir del próximo salario que se reciba por quienes deben cotizar y se determina que en el futuro no se vuelva a incurrir en retención de las cuotas por parte del empleador, en cuyo caso con el presente fallo queda definida (transitoriamente mientras se pronuncia el juez ordinario) la reclamación de lo debido de la fecha de la presente sentencia en adelante, y si se incumpliere la orden no solo hay lugar a desacato sino que el juez de primera instancia mantiene la competencia hasta tanto la orden no sea cumplida en su totalidad, al tenor del decreto 2591 de 1991 y de la jurisprudencia de la Corte mencionada anteriormente en este fallo .
Por consiguiente, la tutela prospera dentro del contexto anteriormente indicado y sin perjuicio de que se haga la reclamación de las cuotas anteriores por intermedio del juez laboral.
Pero surgen en la presente tutela algunos inconvenientes de orden práctico que es indispensable analizar: no hay claridad sobre el número de afiliados a Sintrava. La OIT habla de 280, la propia empresa menciona 438 (pero no reconoce tal cifra y no retiene todas las cuotas ), los listados presentados por el sindicato arrojan otros guarismos y consta en el expediente que el sindicato alega que inclusive no se retienen cuotas de dirigentes sindicales. Para dilucidar lo anterior, se acude a la Recomendación de la OIT que señala como mecanismo el artículo 400 del C. S. T. que dice: “Para la retención de las cuotas ordinarias bastará que el secretario y el fiscal del sindicato comuniquen certificadamente al patrono su valor y la nómina de sus afiliados”. En consecuencia, se procederá dentro de los términos de la norma y para efectos de la presente tutela, y solo para ello, se indicará que los mencionados funcionarios sindicales enviarán al empleador la citada certificación a efectos de la retención, y lo hará el sindicato en el término de 48 horas hábiles a mas tardar a partir de la notificación de la presente sentencia, a fin de que en el próximo pago se haga el descuento correspondiente; el empleador sólo podrá objetar nombres, bien sea porque antes de la fecha del presente fallo el afiliado hubiere renunciado a la militancia sindical o porque el sindicato hubiere por escrito indicado que no se le retuviera la cuota a determinada persona, o sea que única y excepcionalmente no se hará la retención por las dos causas antes relacionadas, pero lo que debe quedar claro es que el empleador no es quien califica quien es o no afiliado al sindicato ya que el sindicato tiene la facultad de autoregularse y la intromesión indebida del empleador es a todas luces inválida e inclusive puede dar lugar a diferentes investigaciones (administrativas y penales); si hubiere violación a esta determinación señalada en este fallo, no solamente el juez del conocimiento ejercitará los mecanismos que el decreto 2591 de 1991 señala, sino que intervendrá de inmediato el Ministerio del Trabajo ejercitando sus funciones de control y vigilancia.
Tratándose de los beneficiados por la convención colectiva, el sindicato está pidiendo de manera clara el cumplimiento del artículo 39 del decreto 2351 de 1965 (modificado por el artículo 68 de la ley 50 de 1990) y la empresa se refiere a la situación planteada por otra norma: la del artículo 38 del decreto 2351 de 1965. La Recomendación de la OIT expresamente hace referencia a la cuota por beneficio convencional, o sea a la circunstancia señalada en el artículo 39 invocado por el sindicato y no al 38 citado por la empresa, luego el derecho, en el aspecto sustantivo, está mas que protegido, no solo por la ley sino por la Recomendación del Comité de Libertad Sindical. El problema radica en ver si esto puede ser reclamado por tutela. Según la sentencia T-568/99 la respuesta tendría que ser afirmativa. Sin embargo, la Recomendación del Comité de Libertad Sindical de la OIT señala como mecanismo de reclamo el artículo 400 del Código Sustantivo del Trabajo y esta norma solo contempla el caso de las cuotas de los trabajadores afiliados al sindicato. Luego, para llenar el vacío dejado por la Recomendación, se volvería a la ya citada jurisprudencia de la Corte Constitucional: que por tutela, tratándose de empleadores particulares, la orden solo puede darse hacia el futuro y se reclama (como ocurre en el presente caso) ante los jueces ordinarios laborales las cuotas debidas hacia el pasado. Sin embargo, aún sobre esta última determinación aparecen dificultades provenientes del acervo probatorio: ocurre que los trabajadores beneficiados por la convención, para efectos de la presente tutela, serían los beneficiados por las convenciones colectivas de 1996 y 1998, situación que plantea estas realidades que son elemento de juicio ineludible: la convención de 1996 actualmente no está vigente luego no se puede dar una orden hacia el futuro con base en ella, y, respecto de la de 1998, obra en el expediente el pliego de peticiones que el sindicato presentó a Avianca a efectos de la convención colectiva 2000-2002 y allí expresamente propone el sindicato que dicha convención principie a regir el 1° de julio del 2000, además no existe prueba de que esté prorrogada la anterior convención de 1998, luego la orden hacia el futuro, en esta tutela, no tendría un sustento fáctico y por consiguiente todo el tema de las cuotas sindicales por beneficio de la convención hacia el futuro carece de una premisa: saber concretamente si hay actualmente trabajadores no sindicalizados que se benefician de la actual convención. Pero lo anterior no es óbice para que, recogiendo el pronunciamiento de la OIT, se haga un llamado a prevención, porque si bien es cierto el mecanismo práctico para el reclamo de las cuotas sindicales correspondientes a los beneficiados por la convención no figura en la Recomendación, sí es cierto que la Recomendación determina que el gobierno asegure que la empresa garantice la retención y pago de las cuotas sindicales, en general, ya que habla expresamente de “en cuanto a la no retención a favor de la organización querellante de la cuota por beneficio convencional ni las cuotas sindicales ordinarias”. Para que ese llamado a prevención no quede sin proyección práctica, la Sala Sexta de Revisión considera lo siguiente: consta en el expediente que existe una mesa tripartita: gobierno-empleador-sindicato, así se le informó a la OIT, luego la prevención a la empresa irá acompañada de otra prevención al Ministerio del Trabajo para que agilice la definición compartida, tomando si es necesario las medidas y atribuciones que establece el artículo 20 de la ley 584 de 2000 que expresamente dice:
"ARTICULO 20º. Modifíquese el numeral primero del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Ley 2351 de 1965, el cual quedará así: ARTICULO 486. ATRIBUCIONES Y SNACIONES.


  1. Los funcionarios del Ministerio de Trabajo podrán hacer comparecer a sus respectivos despachos a los empleadores, para exigirles las informaciones pertinentes a su misión, la exhibición de libros, registros, planillas y demás documentos, la obtención de copias o extractos de los mismos. Así mismo, podrán entrar sin previo aviso, y en cualquier momento mediante su identificación como tales, en toda empresa con el mismo fin y ordenar las medidas preventivas que consideren necesarias, asesorándose de peritos como lo crean convenientes para impedir que se violen las disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión y del derecho de libre asociación sindical. Tales medidas tendrán aplicación inmediata sin perjuicio de los recursos y acciones legales consignadas en ellos. Dichos funcionarios no quedan facultados, sin embargo, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque si para actuar en esos casos como conciliadores.


Los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social tendrán las mismas facultades previstas en el presente numeral respecto de trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales, siempre y cuando medie solicitud de parte del sindicato y/o de las organizaciones de segundo y tercer grado a las cuales se encuentra afiliada la organización sindical."
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