Consejero ponente: mauricio fajardo gómez






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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ
Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014)

RADICACIÓN: 410012331000199608864 01

EXPEDIENTE: 24845

ACTOR: CONSORCIO IVAN JAVIER PUENTES-JOSE MAURICIO ANDRADE MONJE

DEMANDADO: EMVINEIVA

REFERENCIA: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – APELACIÓN SENTENCIA

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del seis (06) de diciembre de dos mil dos (2002), dictada por el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual se dispuso:
Se deniegan las súplicas de la demanda.”


I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.
Mediante demanda presentada el 23 de septiembre de 1996, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con poder otorgado por quien en obra en calidad de representante del Consorcio integrado por los señores Iván Javier Puentes y José Mauricio Andrade Monje, (folios 8 a 22 cuaderno 1), se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 350 de fecha 25 de julio de 1996 “Por la cual se adjudica la licitación pública No. 004-96” expedida por el señor Gerente de LA EMPRESA DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA DE NEIVA “EMVINEIVA” Doctor LUIS MIGUEL LOSADA POLANCO.”
SEGUNDA.- Que como consecuencia de esta declaración y a título de Restablecimiento del Derecho o Reparación del Daño que le asiste al Consorcio IVAN JAVIER PUENTES – JOSE MAURICIO ANDRADE MONJE, se condene a LA EMPRESA DE VIVIENDA DE INETERES SOCIAL Y REFORMA URBANA DE NEIVA “EMVINEIVA” a reconocer y a pagar todos los perjuicios o disminución patrimonial que haya sufrido el actor, su prolongación y/o ganancias, reajustes, beneficio o provecho dejado de percibir y good will, incluyendo el daño emergente, lucro cesante y los intereses moratorios a la tasa más alta legalmente permitida de conformidad con el artículo 884 de Código de Comercio y el artículo 65 de la ley 45 de 1990, conforme a la certificación que para el efecto expida la Superintendencia Bancaria, por la no adjudicación de la licitación pública No. 004 de 1996 cuyo objeto era “la construcción a todo costo de 48 Unidades mínimas de vivienda en las manzanas I y J de la Urbanización Virgilio Barco Vargas”, no obstante que desde el punto de vista legal y técnico, la menor propuesta y la de más alto puntaje en orden de elegibilidad (de no haberse descalificado de forma justa y arbitraria), era la presentada por el Consorcio demandante de acuerdo a los hechos que se relacionarán más adelante.
TERCERO.- Que para efectos de la condena solicitada en la pretensión anterior, el daño emergente se valore por las sumas que el Consorcio demandante hubiere podido recibir como rendimientos normales derivados de la ejecución de la Licitación Pública No. 004-96, conforme a los pliegos de condiciones o términos de referencia elaborados por la entidad demandada y a la propuesta presentada por la parte actora, incluyendo las sumas por concepto de A.I.U. y reajustes y aquellos otros intereses que conforme a su propuesta habrían destinado a la amortización de costos fijos, teniendo en cuenta las tablas o índices que para este tipo de contrato expide el Ministerio de Trabajo y/o el instituto Nacional de Vías. En relación con el lucro cesante, que éste se valore por el costo financiero o costo de la oportunidad derivado del daño emergente durante el período comprendido entre la época de causación del daño emergente y la fecha de su indemnización efectiva, para lo cual, a falta de mejor prueba específica, se deberá aplicar la tasa de interés bancaria corriente; o en su defecto, la tasa de interés que el Honorable Tribunal determine como aquella que compense plenamente el perjuicio consistente en no haber recibido los ingresos provenientes de la ejecución del contrato a que tenía derecho y, consecuentemente en no haberle podido dar a ese dinero una destinación productiva y un mejor K a los profesionales del consorciados para efectos de su calificación y/o clasificación en la Cámara de Comercio conforme al estatuto contractual vigente, entre otro factores.
CUARTA.- Que se condene a la entidad demandada a pagar a los consorciados demandantes por concepto de perjuicios morales, la suma de dinero necesaria para adquirir en la época de la sentencia o, en su lugar, en la de la liquidación de perjuicios, equivalente a 2.000 gramos oro puro como mínimo a cada uno, conforme a la cotización que para el efecto certifique el Banco de la República o, en su defecto, empleando cualquier fórmula o sistema que resulte más favorable a los intereses de los demandantes.
QUINTA.- Que declare y ordene que a la condena a la que se refiere la pretensión anterior, se le aplique la indemnización o corrección monetaria conforme a los criterios señalados para el efecto, por el Consejo de Estado desde el momento en que debió adjudicarse o suscribirse el contrato y hasta cuando se efectúe el pago en su defecto, empleando otra fórmula, criterio o sistema siempre que resulte más favorable a los intereses de la parte actora.
SEXTA.- Si no fuere posible establecer el monto de los perjuicios durante el plenario, la condena deberá hacerse en abstracto o ingénere (sic) caso éste en el cual se dispondrá la tramitación del respectivo incidente, fijando las pautas o bases a que hubiere lugar tal como lo prevén los artículos 172 y 178 del Código de Procedimiento Civil.
SEPTIMA.- Que se condene a la entidad demandada al pago de costas, incluyendo las agencias en derecho.
OCTAVA.- La condena impuesta deberá cumplirse en las condiciones y términos a que se refieren los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, so pena que vencidos los términos de ley tenga que pagar intereses comerciales durante los seis (6) siguientes meses a su ejecutoria y moratorios después de éste término, conforme certificación que expida la Superintendencia Bancaria.”

2. Los hechos.
En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1. Mediante Resolución No. 158 del 1 de abril de 1996 la Empresa de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Neiva “EMVINEIVA” ordenó la apertura de la Licitación No. 004 de 1996, cuyo objeto lo constituyó “la construcción a todo costo de 48 unidades mínimas de vivienda en las manzanas I y J de la urbanización Virgilio Barco Vargas”.
2.2. El 19 de mayo de 1996 EMVINEIVA publicó el Adendo No. 001 de la Licitación No. 004, en el cual se modificaron aspectos relativos a la evaluación de las propuestas y en ese sentido dispuso que cuando las cantidades solicitadas en los diferentes ítems del pliego no coincidieran con las presentadas por el proponente en el análisis de precios unitarios de las propuestas, tal circunstancia sería causal de descalificación.

2.3. Al proceso de selección se presentaron los siguientes proponentes: CONSORCIO JOSE LUIS MORA - JESUS ANTONIO NARVAEZ, CONSORCIO ISRAEL GIL – ORLANDO GALINDO y EDUARDO GOMEZ ROJAS.
2.4. El 28 de junio de 1996 el Comité Evaluador presentó informe preliminar de evaluación en el cual concluyó que todas las propuestas eran hábiles. Sin embargó descalificó la oferta que presentó el consorcio demandante tras considerar que en el ítem 2.1, en el análisis de precios unitarios no se indicó el tamaño de la sección, ni el término “todo factor” y en el ítem 5.7 se señaló una sección de tamaño diferente a la solicitada en el pliego de condiciones.
2.5. Dentro del término legal, el consorcio demandante presentó las respectivas observaciones al informe preliminar de evaluación y para el efecto argumentó que todas las propuestas presentadas incurrieron en errores similares y, en tal virtud, todas debían aceptarse o, en contraposición, todas debían resultar descalificadas.

2.6. En la fecha programada para llevar a cabo la audiencia de adjudicación, EMVINEIVA resolvió las observaciones formuladas por el demandante y mantuvo la decisión de descalificar su propuesta por las deficiencias encontradas en la evaluación técnica por cuanto la omisión del término de “todo factor” no fue simplemente gramatical, en tanto consideró que el mismo resultaba sustancial para la comparación de la propuesta por la naturaleza misma que implicaba dicho término.
2.7. Mediante Resolución No. 350 del 25 de julio de 1996, EMVINEIVA adjudicó la Licitación No. 004 al proponente Eduardo León Gómez Rojas, quien, según refiere el demandante, en su propuesta tampoco incluyó la expresión “todo factor”.
3. Normas violadas y concepto de la violación.
La parte actora invocó como vulnerados los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 58, 60, 83, 84, 90, 95, 122, 123 y 209 de la Constitución Política.
Al respecto sostuvo que el Comité Evaluador desconoció la prevalencia de los derechos fundamentales de los asociados por cuanto no garantizó la efectividad de los principios, ni la participación digna del consorcio dentro del procedimiento de selección, lo que implicó un desconocimiento del Estado Social de Derecho. A ello añadió que la entidad inobservó su obligación de impartir un trato igualitario e indiscriminado a todos los proponentes por no haber interpretado de manera objetiva el pliego de condiciones y con ello incumplió el deber de selección objetiva y demás principios que orientan la contratación estatal.
Advirtió que la expectativa de los derechos económicos que persigue un particular dentro del procedimiento de selección contractual se habrían cristalizado a favor del consorcio demandante de no ser porque la entidad contratante incurrió en transgresión de los principios de buena fe y selección objetiva.
Señaló que la interpretación y aplicación del pliego de condiciones por parte del Comité Evaluador conllevó el establecimiento de nuevos criterios de evaluación y calificación, planteándose de esta manera exigencias y requisitos ambiguos que no fueron considerados inicialmente, circunstancia en virtud de la cual se les causó un daño antijurídico a los demandantes susceptible de ser resarcido a través de la presente acción.
Agregó que los servidores públicos que se encontraban a cargo del procedimiento del selección no aplicaron los principios de la función pública y, por el contrario, incurrieron en arbitrariedad y abuso de poder.
También alegó que la entidad demandada vulneró los artículos 13, 23, 24, 25, 26, 29 y 50 de la Ley 80 de 1993.
La parte actora reiteró que los funcionarios de EMVINEIVA transgredieron las normas vigentes sobre Contratación Estatal, los principios recogidos en dicho Estatuto y en el artículo 209 de la Constitución Política. En su criterio las normas claras y objetivas que debía comprender el pliego de condiciones se tornaron subjetivas por los criterios conceptuales creados por el Comité Evaluador.
Argumentó que las reglas plasmadas en el pliego de condiciones tendientes a garantizar una selección objetiva fueron modificadas con disquisiciones gramaticales privadas, circunstancia que desvió la consecución de los fines que persigue el Estado para la correcta y debida prestación del servicio público. A ello sumó que no se respetó el principio de selección objetiva en la medida en que no resultó favorecida la oferta más favorable para los intereses de la Administración.
Además invocó la vulneración del pliego de condiciones como reglamento de la Licitación No. 004-96, en atención a que su interpretación no fue ajustada, ni desprovista de intereses personales.

Seguidamente alegó los siguientes cargos de nulidad respecto del acto administrativo acusado:
Falsa motivación.
Consideró que la valoración, evaluación y calificación efectuada por el Comité Evaluador realmente se sustentó en criterios conceptuales propios y particulares alejados de un análisis técnico, razonable y proporcionado y de los parámetros normales y reglas objetivas llamadas a nutrir el pliego de condiciones. Esta valoración subjetiva indujo a una manifestación de la voluntad contraria a la ley del contrato y a la normativa que gobierna la actividad contractual del Estado.
Desviación y abuso de poder.
Estimó que al desplazarse las reglas objetivas, propias del pliego de condiciones y del deber de selección objetiva, por criterios y reglas ambiguas, personales y subjetivas, EMVINEIVA transgredió el principio de legalidad, extralimitó el marco de sus atribuciones y obtuvo un objetivo distinto al que debe perseguirse en un procedimiento de licitación.
Infracción de normas en que debió fundarse.
Para el demandante, la evaluación que realizó el Comité infringió las normas anteriormente referidas y además los deberes de selección objetiva y de responsabilidad.
Expedición de forma irregular.
Advirtió que el acto administrativo fue expedido en forma irregular por cuanto los criterios que adoptó el Comité con el propósito de descalificar a algunos proponentes se afectó la media aritmética que beneficiaba la propuesta de quien resultó favorecido como adjudicatario.

4. Actuación procesal.
4.1. El Tribunal Administrativo del Huila, mediante providencia del 25 de octubre de 1996, dispuso la inadmisión de la demanda con el fin de que se acompañara el documento idóneo que acreditara la representación en virtud de la cual el demandante concurría a la presente causa (fl. 82 c1).
4.2. Cumplido lo anterior, el Tribunal a quo en providencia del 26 de febrero de 1997 dispuso la admisión de la demanda y ordenó notificar dicha decisión al Gerente de EMVINEIVA y al señor Eduardo León Gómez, en calidad de adjudicatario de la Licitación No. 004-96 (fls. 95 c1).
4.3. Mediante auto del 16 de julio de 1999 se ordenó la apertura del período probatorio (fl. 186- 188 c1).
5. Contestación de la demanda.
5.1. EMVINEIVA.
La entidad demandada contestó la demanda mediante escrito que aportó dentro del término legal.
En cuanto a los hechos, sostuvo que cuando una propuesta se consideraba hábil, tal condición aludía al cumplimiento de los requisitos formales de la documentación, pero en ningún caso la habilitación jurídica implicaba que en los aspectos técnicos o financieros no pudieran surgir objeciones que la descalificaran o le restarán puntaje. En ese orden de ideas, el criterio técnico con que se juzgó la propuesta, en el específico aspecto de reproche, se dirigía a prevenir por parte de la entidad cualquier situación en el contexto de la teoría de la imprevisión, por lo que mal podía catalogarse como un criterio formalista o arbitrario.
Anotó que la entidad se sujetó a las condiciones de la Licitación 004-96 y, en desarrollo de las mismas, actuó conforme a derecho pues los criterios atendidos se establecieron en orden a prevenir cualquier situación de mayor onerosidad para la Administración.
Según refiere la entidad, el consorcio demandante fue descalificado en razón a que en el análisis de precios unitarios, en el ítem 2.1, no incluyó el concepto “todo factor”, aspecto que entratándose de una excavación resultaba sustancial habida cuenta de que encerraba diversas condiciones tales como tipo de terreno o circunstancias en que debía ejecutarse la labor, máxime cuando durante la ejecución podía aparecer material de roca en la excavación o presencia de agua que obligara a efectuar bombeo, de tal suerte que si estas circunstancias no se hallaban cubiertas por el concepto de “todo factor”, ello eventualmente habría implicado el pago de gastos adicionales por parte de la entidad contratante.
Además puntualizó:
En el informe final de evaluación se indicó que en relación con los ítems 12.3 y 12.4 la nota aclaratoria dirigida a la Ing. GILMA ORDOÑEZ DE CAMACHO no cumple de manera formal la función de modificar el pliego de condiciones, de tal manera que los proponentes consorcio Israel Gil – Orlando Galindo de un lado, y Eduardo Gómez del otro, se encuentran [ajustados] a derecho cuando su oferta se sujeta al pliego originalmente publicado; esta situación en manera alguna implica necesariamente que quienes se sujetaron a la nota aclaratoria deban ser descalificados.
Respecto del ítem 2.3.12 la documentación aportada por el proponente EDUARDO LEON GOMEZ ROJAS, y pertinente a la situación económica, este presenta el balance en los anexos al cierre de fecha abril 30 de 1996, concordante con la información descrita y exigida en el ítem 2.3.12 del pliego de condiciones. Luego de efectuada la evaluación por los integrantes del comité, se asignaron los puntajes correspondientes, teniendo en cuenta que las cifras ahí comprendidas, cumplían con las normas técnicas de general aceptación aplicadas a la contabilidad, esto es, organizadas por los grupos activos, pasivos y patrimonio respectivamente.
Adicionalmente presenta los anexos correspondientes de las cifras de forma detallada, ordenada y clara, que permitieron la verificación de cada uno de los conceptos discriminados en el balance, naturalmente rubricado por contador público.”
De otra parte, consideró que la finalidad perseguida por la entidad contratante, cual era la satisfacción del interés colectivo, en efecto había sido lograda, razón por la cual debía concluirse que el acto acusado no incurrió en falsa motivación, ni en desviación de poder.
También consideró que no existían razones admisibles para acusar el acto demandado por haber sido expedido de forma irregular en cuanto no carecía de algún elemento formal que lo invalidara.
5.2. Eduardo León Gómez.
Mediante auto del 26 de febrero de 1997, el Tribunal a quo dispuso admitir la demanda y a su turno ordenó notificar dicha decisión al señor Eduardo León Gómez Rojas, en calidad de adjudicatario y por conetera de favorecido con los efectos del acto administrativo de adjudicación cuya declaratoria de nulidad se depreca.
Como consecuencia de lo anterior, el 25 de abril de 1997 el señor Eduardo León Gómez Rojas fue notificado personalmente de la demanda, según consta en el acta de notificación visible a folio 99 del cuaderno principal. No obstante, en el término de fijación en lista del proceso no allegó escrito de oposición, ni otorgó poder a un profesional del derecho para ser representado dentro de la presente causa.
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