El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos conforman el ordenamiento jurídico peruano






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títuloEl Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos conforman el ordenamiento jurídico peruano
fecha de publicación10.06.2015
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DERECHO A LA IGUALDAD Y ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA: PERSPECTIVAS DESDE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ
Por: Erickson Costa Carhuavilca1
SUMARIO: INTRODUCCIÓN. SUMARIO: I. RECONOCIMIENTO NORMATIVO DEL DERECHO A LA IGUALDAD. II. NATURALEZA DEL DERECHO A LA IGUALDAD. III. CONCEPTO DE DERECHO A LA IGUALDAD. IV. CRITERIOS EN LA DETERMINACIÓN DE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD. V. DERECHO DE ACCESO A LA FUNCION PÚBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD. CONCLUSIONES
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo aborda el estudio del Derecho a la Igualdad, delimitando su ámbito de protección al Derecho de Acceso a la Función Público, consideramos interesantes las posturas del Tribunal Constitucional en lo concerniente a este tema, ya que dentro de la vigencia de un Estado Constitucional y de Derecho resulta importante la reflexión sobre el Derecho a la Igualdad y más aún cuando nos avocamos a una Función Pública, la cual adquiere su legitimidad partiendo de la Finalidad de todo Estado como es el de lograr el desarrollo personal de cada uno de los miembros en su sociedad.
I. RECONOCIMIENTO NORMATIVO DEL DERECHO A LA IGUALDAD2

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos conforman el ordenamiento jurídico peruano. Tanto uno y otro reconocen el derecho de acceso a la función pública en igualdad de condiciones. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en el artículo 25, inciso c): “Artículo 25: “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: (…) “c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

 

En la parte que concierne, su artículo 2º establece el compromiso de los Estados partes del Pacto de garantizar los derechos reconocidos sin distinción de “raza, color, sexo, idioma, religión opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier condición social.”
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 23, numeral 1 y 2, literal c), establece que: “Artículo 23.  Derechos Políticos1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: (…) c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. “2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.”

La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2º de la Constitución de 1993, de acuerdo al cual: “(...) toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.
Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación.

 

II. NATURALEZA DEL DERECHO A LA IGUALDAD3
El Tribunal Constitucional, en el Exp. Nº 2510-2002-AA/TC  (Fundamento 2), sostuvo que: La igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato.
Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir: que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica: que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable.

 

Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado social y democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable.
La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.
III. CONCEPTO DE DERECHO A LA IGUALDAD4
En la STC 00045-2004-PI/TC, este Tribunal señaló que el derecho/ principio de igualdad, reconocido en el artículo 2°, inciso 2, de la Constitución, (...) detenta la doble condición de principio y derecho fundamental.
En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico.
En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario.
Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes.
En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado de aquél, respecto a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares), será la prohibición de discriminación. Se trata, entonces, de la configuración de una prohibición de intervención en el mandato de igualdad”.
IV. CRITERIOS EN LA DETERMINACIÓN DE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD5
Ahora bien, a efectos de determinar si en un caso concreto se está frente a una quiebra del principio-derecho a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cuándo estamos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cuándo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio.
Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habrá de recurrir nuevamente este Tribunal es al test de igualdad, que es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del principio-derecho a la igualdad6. Dicho test se realiza a través tres subprincipios: 1. Subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2° Subprincipio de necesidad; y 3. Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu.
Resulta trascendente explicar el test mencionado sobre la base de los 3 subprincipios acotados:
Subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada.
Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental.
Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental.
V. DERECHO DE ACCESO A LA FUNCION PÚBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD7
En una primera aproximación, el contenido de este derecho puede desmembrarse como sigue: a) acceso a la función pública, b) condiciones de igualdad en el acceso. Por un lado, se reconoce en cuanto derecho subjetivo el acceso a la función pública, esto es, la facultad de incorporarse a la función pública por parte de cualquier ciudadano. Se trata aquí del bien jurídico como objeto de protección (acceso a la función pública). Por otro, en cambio, se establece una exigencia particular del acceso: la igualdad de condiciones.
Cabe advertir que el ámbito de protección o contenido de este derecho fundamental no se reduce a la exigencia de condiciones iguales en el acceso a la función pública; el acceso a la función representa en sí mismo el bien jurídico protegido por este derecho fundamental.
El derecho-principio de igualdad enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitución establece una prohibición de discriminación que implica que ningún grupo destinatario de la norma se vea excluido del ejercicio o goce de un derecho fundamental, constitucional, legal, frente a otro grupo al que, por el contrario, sí se le permita.
Desde una perspectiva general, puede afirmarse que, prima facie, tal problema se plantea con los derechos de participación y los derechos de protección, entendidos aquí, en sentido restringido, como derechos sociales, económicos y culturales. Esta constatación permite advertir que todo derecho de participación y de protección lleva anexa una prohibición de discriminación que se deriva del art. 2, inc. 2) de la Constitución o, si se prefiere, a la inversa, que la prohibición de discriminación se proyecta horizontalmente sobre todos los derechos de participación y los derechos de protección.
Si esto es así, habría que concluir que el mandato de igualdad en el derecho de acceso a la función pública es una proyección específica del enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitución. Tal ha sido justamente la interpretación del acceso a la función pública enunciado en el art. 33, numeral 2 de la Ley Fundamental8 y en el art. 51 de la Constitución italiana9. Ahora bien, se trata de una proyección pero justamente sobre un derecho en particular: el derecho de acceso a la función pública.
Sin embargo, ello no debe conducir a omitir que el derecho de acceso a la función pública detenta un bien jurídico autónomo de protección: el acceso a la función pública, la participación en la función pública. La igualdad de las condiciones del acceso representa, así, sólo un contenido, una parte, mas no el todo, de este derecho fundamental.
Para entender el contenido de este derecho ha menester esclarecer su naturaleza10. El derecho de acceso a la función pública constituye un derecho de participación. Constituye así manifestación del status activae civitatis. No se trata de un derecho de defensa o de libertad, tampoco se trata de un derecho de protección o de prestación porque no posibilita el acceso a bienes protegidos por los derechos económicos, sociales y culturales.
El derecho de acceso a la función pública pertenece al ámbito de derechos que implican una intervención en la cosa pública de las personas en tanto miembros de una comunidad política. En tal sentido, el bien protegido por este derecho fundamental es la intervención o participación en la función pública. Por ello, el contenido por antonomasia de este derecho es la facultad de acceder o intervenir en la gestión de la cosa pública, esto es, en el ejercicio de una función pública.
Este Tribunal entiende que los contenidos de este derecho son los siguientes:

  1. Acceder o ingresar a la función pública.

  2. Ejercerla plenamente.

  3. Ascender en la función pública.

  4. Condiciones iguales de acceso.


La razón por la que este derecho comprende también el ejercicio pleno y sin perturbación de la función pública y el ascenso en ella es que, siendo la participación en la función pública el bien protegido de este derecho, el menoscabo, restricción o limitación ilegítima del pleno desenvolvimiento de la función pública o del ascenso en la misma, pueden conducir a una afectación del bien protegido por este derecho.
La participación en la función pública tiene que ser entendida como un bien cuya concretización debe desarrollarse en toda su magnitud, es decir, con todas las implicancias que su pleno desarrollo lo exija. Ello se debe a que los derechos fundamentales deben ser comprendidos como mandatos de optimización, lo cual significa, precisamente, que su contenido protegido alcanza a todos los aspectos que contribuyen a un mayor grado de realización del bien jurídico que protege.
El acceso a la función pública debe estar regulado. La previsión de una función pública por parte de cualquier norma del ordenamiento jurídico trae consigo la configuración del bien jurídico que es objeto de este derecho fundamental. Ahora bien, los requisitos y procedimientos para acceder a la función pública constituyen precisamente las “condiciones” a las que se aluden.
Las condiciones para acceder han de ser iguales. Se configura un mandato de igualdad en la determinación de las condiciones, lo que significa, correspondientemente, la institución de una prohibición de discriminación. Así, condiciones iguales significa condiciones no discriminatorias.
El acceso en igualdad de condiciones implica, en principio, la lectura sistemática de la exclusión de motivos constitucionalmente prohibidos de discriminación impuesta por el derecho-principio de igualdad (art. 2, inc. 2 de la Constitución). Con ello, ha de concluirse que la igualdad de condiciones supone una prohibición de establecer discriminaciones en motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, o de “cualquier otra índole”. De esta forma, prima facie, ninguno de estos motivos podrían ser considerados razones para el establecimiento de un requisito o procedimiento para el acceso a la función pública.
CONCLUSIONES


  • La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2º de la Constitución de 1993.

  • La igualdad se configura como un derecho fundamental a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato.

  • La igualdad es un principio rector de la organización del Estado social y democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos.

  • El atentado del Derecho a la igualdad se configura a partir del test de igualdad, avocándose sobre tres subprincipios: 1. Subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2° Subprincipio de necesidad; y 3. Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu.

  • El mandato de igualdad en el derecho de acceso a la función pública es una proyección específica del enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitución.

  • El derecho de acceso a la función pública constituye un derecho de participación que implica una intervención en la cosa pública de las personas en tanto miembros de una comunidad política.

  • La participación en la función pública tiene que ser entendida como un bien cuya concretización debe desarrollarse en toda su magnitud, es decir, con todas las implicancias que su pleno desarrollo lo exija.

  • Las condiciones para acceder a la función pública han de ser iguales, esto es, en la determinación de las condiciones, lo que significa, correspondientemente, la institución de una prohibición de discriminación.



1 Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Estudios de Maestría en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Asesor Académico de la Asociación Civil “Justicia & Derecho”, Miembro Fundador de la Asociación Civil “Voces & Derecho” y Director del Centro Latinoamericano de Investigaciones de Derecho Procesal “CLIDEPRO”

2 Sobre lo expuesto en los Exp. Nº: 0009-2007-PI/TC - 0010-2007-PI/TC (Acumulados). Fundamento 18; y en los Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Acumulados). Fundamentos 35 y 37

3 Sobre lo expuesto en los Exp. Nº: 0009-2007-PI/TC - 0010-2007-PI/TC (Acumulados). Fundamento 18, en el Exp. Nº: 0048-2004-PI. Fundamento 60 y en el Exp. Nº 2053-2007-PA/TC. Fundamento 11 y en el Exp. Nº 2053-2007-PA/TC. Fundamento 12


4 Sobre lo expuesto en el Exp. Nº. 00962-2007-PA/TC. Fundamento 5, y en el Exp. Nº. 2053-2007-PA/TC. Fundamento 9


5 Sobre lo expuesto en los Exp. Nº 0009-2007-PI/TC - 0010-2007-PI/TC (Acumulados). Fundamentos 19 y 20

6 Sobre lo expuesto en Exp. Nº 0045-2004-PI. Fundamento 60.

7 Sobre lo expuesto en los Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Acumulados). Fundamentos 38, 39, 40, 41, 42,43,44, 53 y 54

8 Citado en los Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Acumulados). Fundamento 40: V. por ejemplo la sentencia de la Corte Constitucional italiana: Sentenza 166/1972, Fundamento N.º 2, último párrafo. Sobre el art. 33.2 –acceso igual a la función pública- de la Ley Fundamental, como derecho especial de igualdad, frente al principio general de igualdad del art. 3.1. Vid. Hesse, Konrad Grundzüge des Verfassungsrechts der Bunsdesrepublik Deutchlands, 20. Auflage, C.F. Müller, Heidelberg, 1995, p. 188.

9 Citado en los Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Acumulados). Fundamento 40: V. por ejemplo la sentencia de la Corte Constitucional italiana: Sentenza 166/1972, Fundamento Nº 2, último párrafo.

10 Citado en los Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Acumulados). Fundamento 42: V. por ejemplo la sentencia de la Corte Constitucional italiana: Sentenza 166/1972, Fundamento N.º 2, último párrafo. Sobre el art. 33.2 –acceso igual a la función pública- de la Ley Fundamental, como derecho especial de igualdad, frente al principio general de igualdad del art. 3.1. Vid. Hesse, Konrad Grundzüge des Verfassungsrechts der Bunsdesrepublik Deutchlands, 20. Auflage, C.F. Müller, Heidelberg, 1995, p. 188.Sobre este derecho V. Terranova, Salvatore “Funzionario (diritto pubblico)”, en Enciclopedia del Diritto, Giuffrè Editore, Milano, 1969, Vol. XVIII, pp. 280 y ss.; Giannini, Máximo Severo “Impiego pubblico (profili storici e teorici)”, en Enciclopedia del Diritto, Giuffrè Editore, Milano, 1970, Vol. XX, pp. 293 y ss.; García Torres, J. “Derecho de acceso a los cargos públicos”, en Enciclopedia Jurídica Básica, Edit. Civitas, Madrid, 1995, Vol. II, pp. 2208 y ss.; Pulido Quecedo, Manuel El acceso a los cargos y funciones públicas, Edit. Civitas S.A., Madrid, 1992; García-Trevijano Garnica, Ernesto. “Consideraciones en torno al derecho de igualdad en el acceso a la función pública”, en Revista de Administración Pública, Núm. 121, 1990, pp. 247 y ss; Pulido Quecedo, Manuel “Algunas consideraciones sobre el acceso a cargos y funciones públicas”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Año 10, Núm. 30, Madrid, 1990, pp. 161 y ss.

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