Derecho Internacional a la luz del siglo XXI






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Malvinas: la evolución del

Derecho Internacional a la luz del siglo XXI

¿Qué es, qué vale una legua cuadrada de terreno estéril en comparación con una guerra que sumirá en el dolor y en la ruina al pobre y al rico, que destruirá cabañas y palacios, que hará gastar los millones del Tesoro público y amenazará quizá la existencia del Estado?

Un pueblo que no resistiese ante semejante violación de su derecho, confirma su propia sentencia de muerte. Un pueblo que sufriese que le ocupen y conquisten impunemente (...) no merecería en verdad mas digna muerte, ni suerte mejor.
Sumario
I- Introducción.

II- Antecedentes para una triple perspectiva.

ii.a. Antecedentes históricos y políticos: del estado moderno al imperio global.

ii.b. Antecedentes jurídicos. la Soberanía y la Descolonización. Títulos, Argumentos y principios en juego.

III- Desde la dimension normológica: una imaginaria contienda juridica.

iii.a. Principio de la Libre Determinación de los Pueblos.

iii.b. Aplicación del principio.

iii.c. La libre determinación y su aplicación en la cuestión Malvinas - Falkland

IV- Desde la dimension sociológica: la situacion actual a la luz del conflicto de 1982.

iv.a. las relaciones diplomaticas por via de la formula del paraguas de soberania

iv.b. los recursos pesqueros

iv.c. los hidrocarburos

V- Desde la dimension dikelógica: Prospectiva y Valoraciones.

I- Introducción
La cooperación y el conflicto han signado el nacimiento tanto de las relaciones internacionales como del mismo Derecho Internacional desde el establecimiento de los estados modernos. Mas aun, la paz y la lucha evocan las dos caras de la misma representación de la idea de Justicia. Recordando a Ihering: “La idea del Derecho encierra una antítesis que nace de esta idea, de la que es completamente inseparable: la lucha y la paz; la paz es el término del Derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo”.

El Derecho en si con su orientación finalista a la realización del valor Justicia, valiéndose del orden brindado por las normas como instrumento de gestión, encuentra en el Derecho Internacional su expresión mayor en la búsqueda de una justicia universal. Esto, porque sus primeros sujetos y hacedores son los Estados y el orden pretendido posee carácter global.

Tanto la cooperación como el conflicto constituyen antecedentes de normas internacionales que luego los estados aceptan directamente a modo de convención internacional o costumbre internacional (art. 38 Estatuto Corte Internacional de Justicia, incisos 1 y 2), es decir actúan como causa de las fuentes del derecho. En suma, la paz y la lucha son parte de la interacción constante entre los sujetos y actores del Derecho Internacional, generadora de normas que lo nutren y consolidan en su crecimiento.
La cuestión Malvinas se constituye en un excelente caso de estudio tanto desde la dimensión de la cooperación como desde la del conflicto. En ella se hacen presente desde el inicio, aspectos históricos, políticos, jurídicos, sociales y hasta filosóficos que nos motivan a elegirla en la intención de comentar la situación del Derecho Internacional a la luz de un nuevo siglo.

Desde lo histórico, su origen se remonta casi al descubrimiento de América; desde lo político, el tratamiento brindado a esta cuestión por la Argentina constituye una excepción a los sintomáticos vaivenes sufridos por la política exterior de las naciones latinoamericanas desde el proceso emancipatorio; desde lo jurídico, el caso constituye una relevante presentación de principios de Derecho Internacional en relación y oposición, esgrimidos por cada parte en la controversia, junto con las conductas afirmadas por los órganos internacionales; y desde lo social y filosófico, encontramos respuesta a ese peculiar sentimiento de pertenencia que posee la nación argentina respecto de un territorio físico, que evidencia tal vez una de las escasas cuestiones que no hallan contradictores internos, lo cual se vuelve relevante en un país signado por desencuentros.

Analizaremos entonces la cuestión de las Islas Malvinas desde las diferentes dimensiones mencionadas como un caso que nace a la luz de la consideración histórica contemporáneamente con los estados modernos y que subsiste aun como rémora de situaciones coloniales centenarias. Entre el “colonialismo” y el “imperio global”, la cuestión de Malvinas evidencia virtudes y defectos del sistema internacional que nos cobija. Intentaremos desarrollar los argumentos existentes en pro y en contra de los intereses Argentinos. Comenzamos el análisis desde la triple perspectiva de los antecedentes históricos, políticos y jurídicos. Debatimos los argumentos utilizados por cada parte en la controversia, imaginando potenciales estrategias político - jurídicas. Reparamos también en la situación actual como consecuencia del conflicto armado ocurrido en los ochenta. Finalizamos con una prospectiva que intenta sopesar los avances y retrocesos sucedidos en la cuestión Malvinas, a fin de prever lo que debería ocurrir conforme las tendencias que pensamos como lógicas para el Derecho Internacional en el contexto de la globalización presente. Afirmamos esto en el convencimiento que un punto de partida realista indica que la cuestión Malvinas no irá en contra de los tiempos de la Historia.
En los cinco siglos que lleva la cuestión Malvinas - Falkland, podemos diferenciar dos etapas bien definidas en base a los conflictos que la motivan.

En primer lugar, desde la primera fecha que sitúa estas tierras en el mapa mundial, cuyo antecedente mas remoto se orienta hacia el año 1501, hasta la segunda posguerra mundial, el conflicto central consistió en una disputa por la soberanía, basada fundamentalmente en el mejor derecho que invocaran y probaran cada uno de los estados parte en la controversia. En base a esto, los medios de adquisición del dominio aceptados por el Derecho Internacional devienen importantes a la luz de la intertemporalidad del Derecho, esto es conforme la aplicación del derecho vigente al momento de producirse las situaciones que implicaron el nacimiento, modificación o extinción de derechos y obligaciones.
En segundo lugar, a partir de la Carta de la ONU, se afirma la libre determinación de los pueblos entre los propósitos de la comunidad internacional (1945), para posteriormente elevar este derecho a la calidad de Principio guía de las relaciones entre Estados mediante la Res. 2625 (1973). Entre estas fechas el inicio de los procesos de descolonización, motiva la introducción de un conflicto por la descolonización. Desde entonces, la cuestión Malvinas – Falkland intenta ser convertida por el Reino Unido en una exclusiva disputa por la descolonización del territorio.
Volveremos sobre esto mas adelante. Veremos que el cambio de eje de la cuestión introduce elementos que perjudican el reclamo argentino, por lo que se constituirá en el centro de la argumentación británica, la cual irá sumando otros elementos provistos por futuras circunstancias históricas a fin de consolidar este segundo conflicto como base de la cuestión a resolver, cuando en realidad el problema originario y subyacente se refiere a la soberanía.

II – Antecedentes para una triple perspectiva
Juegan en la cuestión antecedentes de carácter histórico, político y jurídico. Es menester conocerlos al momento de repensar las argumentaciones de las partes, por lo cual haremos una prieta síntesis. Por cuestiones de orden expositivo, reparamos en los mismos de acuerdo a la primera distinción efectuada en base a los dos conflictos hoy superpuestos.

II.a. Antecedentes históricos y políticos: del estado moderno al imperio global.

En primer lugar, desde el conflicto de soberanía, el problema reside en conocer cual de los Estados parte en la controversia posee el mejor derecho sobre los territorios en disputa. El titulo básico que esgrime Argentina es el de la sucesión de estados o el llamado principio del uti possidetis. Por esto la cuestión central finca en determinar los derechos de España sobre las islas que fueron luego transmitidos a la Argentina. Tomando como fecha crítica la de 1810 y retrotrayéndonos al derecho internacional aplicable en ese tiempo, las fechas relevantes a efectos de conocer los títulos españoles son las siguientes:
(a) el descubrimiento. Se refieren diferentes fechas y personas como responsables del descubrimiento de las islas. Así, se mencionan cronológicamente a Américo Vespucio en su viaje de 1501-2; al piloto Esteban Gómez al mando de una de las naves de Fernando de Magallanes (en 1520 según la carta del padre franciscano Thevet); a la nave Incógnita como parte de la expedición de Obispo de Plasencia (en 1540); a John Davis en la expedición de Cavendish (14 de agosto de 1592) y al holandés Sebald de Weert quien en enero 24 de 1600 avistó tres islas pequeñas al noroeste de Malvinas que luego se llamaron Sebaldinas.
(b) la primera ocupación o la ocupación efectiva. Para los británicos, John Davis al mando de la nave Desiré y como parte de la expedición del corsario ingles Thomas Cavendish se constituye en el primer ocupante. Sin embargo, en relación con la ocupación efectiva de las islas, se menciona a Francia por vía de Louis Antoine de Boungainville (1764), devolviendo las islas a España tres años después con expreso reconocimiento de la soberanía hispana.
(c) la prescripción como título que alega el Reino Unido, reconoce el pretendido interregno producido entre 1849 a 1885 por abandono del reclamo Argentino. Aunque también se produjo un interregno libre de reclamaciones en este caso británicas, entre 1771 cuando Gran Bretaña reconoce los mejores derechos de España y 1829 cuando el Reino Unido reclama por la decisión de Martín Rodríguez de establecer la Comandancia de Malvinas.
(d) los derechos históricos. En función de las Bulas Inter Coetera y Dudum di Quidem del Papa Alejandro VI (1493/4) y el Tratado de Tordesillas entre España y Portugal (1497), España poseería mejores derechos sobre estas latitudes. Sin embargo, estos documentos no generaron derechos oponibles a terceros no partes en los mismos.
(e) los instrumentos jurídicos relacionados con el sistema del Derecho Público Europeo. Entre estos mencionamos (e.1.) el Tratado de Madrid entre España e Inglaterra de 1670 y (e.2.) el Tratado de Utrecht de 1713; (e.3.) el Entendimiento entre España y Gran Bretaña de 1771; (e.4.) la Convención de Nootka Sound de 1790; y (e.5.) el Tratado bilateral de Paz, Comercio y Navegación entre Argentina e Inglaterra de 1825. En todos ellos se produjeron situaciones de derecho a favor de España y/o Argentina, no objetadas por Gran Bretaña o incluso asentidas por la misma, que aseguraban a España derechos preferentes para la colonización.
(f) la aquiescencia ante situaciones producidas. Referimos (f.1.) la desocupación violenta de los ingleses de Port Egmont en la isla Saunders por parte de los españoles en 1770, su reinstalación hasta 1774 y el abandono de Port Egmont en tal año; (f.2.) la destrucción de los restos del asentamiento ingles por parte de los españoles en 1780 y el retiro de la placa que habían dejado; (f.3.) los continuos actos posesorios desde 1820 hasta la creación de la Comandancia Política y Militar de las Islas Malvinas y las adyacentes al Cabo de Hornos en el Mar atlántico en 1829; y (f.4.) la usurpación inglesa de 1833, entre los principales. Vale mencionar que el Dr. Rizzo Romano en un enjundioso trabajo menciona veintisiete situaciones en las cuales podría invocarse la doctrina del estoppel en las relaciones bilaterales entre los estados en conflicto.
En segundo lugar, desde el conflicto por la descolonización, es necesario referir la fecha crítica de 1960 como inicio de los procesos de descolonización de las antiguas colonias (territorios fideicometidos) y territorios no autónomos. A partir de esta fecha, la cuestión Malvinas – Falkland ha sido tratada básicamente tanto por la Asamblea General de las Naciones Unidas como por el Comité Especial encargado de examinar la situación con respecto a la aplicación de la Declaración sobre la Concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales, el cual formula sugerencias y recomendaciones sobre los progresos realizados. Los siguientes elementos juegan en torno del conflicto de descolonización.
(a) 1960. Resolución 1514 (XV) Asamblea General ONU sobre concesión de independencia a los países y pueblos coloniales. Proclama el derecho de los pueblos a la libre determinación (2), con la excepción del respeto de la integridad territorial de los estados (6). Resolución 1541 (XV) sobre principios guía de los estados en función del cumplimiento del inciso e) del art. 73 de la Carta. En virtud de la misma, el Reino Unido comunica al Secretario General su decisión de considerar a las Malvinas – Falkland como territorio no autónomo.
(b) 1965. Resolución 2065 (XX) Asamblea General ONU, oficializa la disputa de soberanía entre la Argentina y el Reino Unido, reconociendo la importancia de considerar los intereses de los habitantes. Basada en el Alegato Ruda, quien sostiene que subyace al problema de la descolonización un problema de soberanía que desafecta la aplicación del principio rector de la autodeterminación de los pueblos.
(c) 1971. Convenio de Comunicaciones entre Argentina y el Reino Unido por el cual se alienta el establecimiento y promoción de las comunicaciones de todo tipo entre las islas y el continente, comprometiéndose Argentina a facilitar el intercambio, pero sin mencionar la cuestión de la disputa de soberanía. Constituye el antecedente del actual “paraguas de soberanía”.
(d) 1973. Resolución 3160 (XXVIII) Asamblea General ONU, declara la necesidad de acelerar las negociaciones referidas a la soberanía, instando a los gobiernos a la negociación.
(e) 1976. Resolución 31/49 Asamblea General ONU, instando a las partes a que se abstengan de adoptar decisiones que entrañen la introducción de modificaciones unilaterales en la situación.
(e) 1981. El endurecimiento británico y la introducción de los isleños como tercera parte en la discusión.
(f) 1982. El conflicto armado y la utilización de la fuerza por parte de Argentina. Existe la teoría del “self help” del Profesor Jennings, la cual avalaría el uso de la fuerza frente a situaciones limite para dar por concluido un conflicto, siempre que no se atentara contra otro estado sino sobre el propio territorio y en ejercicio de una jurisdicción doméstica.

Resolución 37/9 Asamblea General ONU, que pide a los Estados reanudar las negociaciones y al Secretario General que emprenda una misión de buenos oficios.
(g) 1986. Establecimiento de la Zona Interina de Control y Administración Pesquera. Nuevo ejercicio de soberanía por parte del Reino Unido.
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