El terrorismo como crimen de lesa humanidad – Análisis y consecuencias de la incorporación






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El terrorismo como crimen de lesa humanidad – Análisis y consecuencias de la incorporación 

al derecho penal internacional (*)

 

 

Por Markus Mavany  

I. Introducción

 

La pregunta acerca de si los terroristas deben ser tratados como delincuentes “normales” o componen una nueva categoría no se plantea recién a partir de los atentados del 11 de septiembre de 2001. Toda vez que con frecuencia los autores y las víctimas presentan diferentes nacionalidades y que los hechos, como los del 11 de septiembre 2001, también pueden tener repercusiones para la convivencia pacífica de los pueblos y con ello para la totalidad de la comunidad de los Estados, no es sólo el poder penal del Estado en cuyo ámbito de soberanía ocurrió el atentado el que resulta comprometido. Ello conduce a iniciar la búsqueda de las normas penales correspondientes en el derecho internacional que desemboca en los tipos penales del derecho penal internacional. Los tipos penales codificados en el Estatuto para la Corte Penal Internacional (ECPI) y, a través del legislador alemán, en el Código Penal Internacional[1] (Cod.PI) son los de genocidio (Art. 6 ECPI/§ 6 Cod.PI) crimen de guerra (Art. 8 ECPI/§§ 8-12 CPI) y crimen de lesa humanidad (Art. 7 ECPI[2]/§ 7 Cod.PI[3]). Mientras que con respecto a los crímenes de guerra las actividades terroristas nunca han de revestir la duración prolongada del conflicto ni el nivel de organización exigidos por el tipo penal,[4] la punibilidad por genocidio fracasa regularmente ya en razón de la ausencia de intención genocida de los terroristas, dado que éstos no desean eliminar o destruir parcialmente uno de los grupos determinados en el tipo penal sino imponer metas ideológicas.[5] En miras a la posible punibilidad por crímenes internacionales se plantea entonces la pregunta de si las acciones terroristas se pueden calificar como crímenes de lesa humanidad y, en caso en que esto sea posible, qué consecuencias resultarían de tal conclusión.-

 

El presente trabajo tiene la finalidad de responder a esta pregunta. En primer lugar se examina el desarrollo del tipo penal de delito de lesa humanidad (II.) y, luego, se lo explica más de cerca (III.). En conexión con ello, habrá que responder a la pregunta acerca de qué puede estimarse como un acto terrorista y si tales formas de comportamiento deben entenderse como crímenes de lesa humanidad (IV.). Posteriormente, se resaltan con más detalle las consecuencias que resultan de ello (V.).-

 

II. Desarrollo histórico, estructura y bienes protegidos

 

La primera vez que se empleó el concepto de crimen de lesa humanidad con respecto a una acción valorada como delictiva fue en el año 1915.[6] Fue éste el modo en que Francia, Rusia y Gran Bretaña, en una declaración conjunta, describieron la masacre de los turcos sobre los armenios. La finalidad era una persecución penal de sus autores que, por motivos políticos, nunca se llevó a la práctica. El tipo penal experimentó su primera formulación, posteriormente, en el Art. 6 c del Estatuto del Tribunal Miliar Internacional de Núremberg (ETMIN) de 1945, que regulaba los crímenes y el proceso ante la Corte Penal Internacional de Núremberg. Éste penaba comportamientos inhumanos sobre una población civil, determinados con especificidad, en el marco de una guerra. A esta formulación subyacía la necesidad de perseguir desde el derecho penal internacional los crímenes del Nacionalsocialismo cometidos en Alemania también contra la propia población. El instrumental existente hasta ese momento, que se agotaba en los crímenes de guerra, no era suficiente para la persecución de tales hechos toda vez que tan sólo penaba los hechos cometidos contra una población civil extranjera y no en cambio contra la propia. Para excluir actos individuales aislados fue incluida en el Art. 6 c del ETMIN la conexión con una acción de guerra. Esta conexidad fue prontamente eliminada a través de la Ley de Consejo de Control (LCC) de los aliados de 20.12.1945. A partir de ello era suficiente cualquier tipo de conexión entre el comportamiento punible con un sistema de poder y tiranía. El tipo penal, reconocido entretanto por la costumbre del derecchio internacional de los pueblos, encontró también recepción en el Estatuto de la Corte Penal Internacional para Ruanda (TPIR)[7] y el del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY)[8]. Finalmente, fue codificado a través del Art. 7 ECPI y transformado en derecho nacional por el legislador alemán.[9]

 

El ECPI parte de dos modelos posibles para imposición de una pretensión internacional de pena. Por un lado, existe el modelo denominado “direct enforcement” en el cual la persecución penal se efectúa directamente mediante órganos internacionales, es decir, la misma CPI, y por otro el modelo denominado “indirect enforcement” en el cual son los órganos nacionales los que hacen valer el derecho penal internacional siempre y cuando éstos hubieran declarado su competencia a través de una correspondiente configuración del derecho nacional.[10] Con la finalidad de asegurar esta segunda posibilidad, el legislador implantó el Código Penal Internacional -una regulación que forma parte del derecho nacional alemán- que ha de garantizar siempre la competencia de la administración de justicia alemana en crímenes internacionales.[11] Esto fue imprescindible porque los tipos penales de ECPI vinculan en verdad al Estado alemán y no están empero dirigidos al autor individual, dada su redacción como reglas de competencia para la CPI. Por este motivo, éstas no son por sí mismas ejecutables.[12] Con el § 7 del Código Penal Internacional surge un tipo penal nacional que toma en lo esencial el contenido del Art. 7 ECPI e intenta a través de una formulación diferenciada y una remisión al Código Penal resolver los problemas de determinación.[13] También se incluyeron reglas de medición de la pena, a través de los apartados 2 y 4. El apartado 3 contiene una calificación por el resultado para los casos del apartado 1 n. 3 a 10. El delito de apartheid fue recibido, si bien sin esta denominación, en el apartado 5.-

 

Los bienes jurídicos protegidos a través de la codificación son primariamente la humanidad como un todo y la existencia de estándares mínimos de derechos humanos así como el interés internacional en la conservación de la paz y de la convivencia pacífica de los pueblos.[14] Junto a estos son protegidos secundariamente bienes jurídicos individuales como la vida, la integridad corporal, la libertad, la autodeterminación sexual etc..[15]

 

III. Los tipos penales del crimen de lesa humanidad

 

Tal como se expuso más arriba, el tipo del crimen de lesa humanidad está codificado doblemente: en primer lugar en el Art. 7 ECPI y luego en el § 7 del Cod.PI.. Así, existen dos tipos penales, por cierto, en lo esencial, de contenido equivalente, aunque deban considerarse diferentes en cuanto a su naturaleza jurídica. El § 7 del Cod.PI constituye una norma penal nacional del derecho alemán. El § 1 del Cod.PI fundamenta la competencia de la justicia alemana respecto de hechos que realizan el tipo penal del § 7 Cod.PI y los tribunales alemanes pueden condenar a los infractores únicamente sobre la base de esa norma. Esto se corresponde con el modelo “indirect enforcement” mencionado más arriba. La CPI, en cambio, puede fundarse directamente en el Art. 7 del ECPI y penalizar a los autores sobre la base de esta norma que se corresponde con el modelo direct enforcement. Conforme la máxima de complementariedad (apartado 10 del preámbulo del ECPI, Art. 1, Arts. 17-19 ECPI) que posee como contenido que la CPI no reemplaza[16] sino tan sólo complementa a las jurisdicciones penales nacionales, los órganos nacionales de persecución penal tienen en principio preferencia frente a la CPI en la persecución penal. Ésta tan sólo tiene permitido actuar cuando los órganos nacionales no estén dispuestos o no sean capaces de perseguir los hechos.[17]

 IV. Presupuestos del tipo del crimen de lesa humanidad

 

Los tipos penales del Art. 7 ECPI y del § 7 Cod.PI se dividen ambos en un tipo objetivo y un tipo subjetivo.-

 

1. Tipo objetivo

 

a) Comisión de un acto individual

 

Ambos tipos penales exigen en primer lugar la comisión de un acto individual. Los posibles actos individuales son los enumerados en el Art. 7 apartado 1 ECPI y § 7 apartado 1 nros. 1-10 Cod.PI. En algunos puntos, existen diferencias respecto de las formulaciones. Estas diferencias se explican en que el legislador alemán intentó incorporar con la mayor amplitud posible la norma madre del derecho internacional pero debió sin embargo satisfacer, al hacerlo, las exigencias de determinación de la ley fundamental.[18] El autor debe haber efectivamente cometido, para completar este requisito, uno o varios de los mencionados actos individuales:

 

aa) Matar a una persona - § 7 apartado 1 n. 1 Cod.PI/ Asesinato, Art. 7 apartado 1 a) ECPI

 

De los antecedentes del Art. 7 apartado 1 a) ECPI resulta que con ello se hace referencia a cualquier causación dolosa de una muerte.[19]

 

bb) Destrucción de una población - § 7 apartado 1 n. 2 Cod.PI/ Exterminio, Art. 7 apartado 1 b. ECPI

 

Se presenta un “exterminio” en caso de imposición intencional de condiciones de vida aptas para causar la destrucción de, por lo menos, una parte de una población Art. 7 apartado 2 b ECPI. En cuanto a las “condiciones de vida” se mencionan como ejemplos la privación del acceso a alimentos o medicinas. Resulta abarcada tanto la causación directa de una muerte como la “indirecta”.[20] No se plantean requisitos especiales en cuanto a la determinación de una población o una parte de la población. Es decir, no es necesario que el grupo de víctimas sea diferenciable desde el punto de vista político, racial u otros. También un grupo cuyos miembros no presentan ninguna característica común debe apreciarse como una parte de la población.[21] De este modo se abarcan asesinatos masivos que, por carencia de dolo de genocidio, no son punibles por ese delito. Las restantes exigencias respecto de este acto individual son discutidas. Esporádicamente se lo observa como delito puro de intención[22] con la consecuencia de que no es necesario que el autor haya causado efectivamente la muerte de una persona. La opinión dominante[23] exige por el contrario que el autor haya dado muerte por lo menos a una persona (directa o indirectamente), homicidio que debe presentarse como parte de una matanza generalizada.[24] Es preferible la concepción mencionada en último lugar toda vez que no sólo se corresponde con los antecedentes legislativos[25] sino que también está al unísono con la jurisprudencia del TPIR.[26] En este punto, los tipos penales del Cod.PI y del ECPI presentan diferencias. El § 7 apartado 1 n. 2 Cod.PI exige expresamente como circunstancia subjetiva adicional la intención de destruir una parte de la población.-

 

cc) Trata de personas, sometimiento a esclavitud y arrogación de derechos de propiedad sobre personas - § 7 apartado 1 n. 3 Cod.PI, Art. 7 apartado 1 c ECPI

 

La característica principal de este acto individual es la arrogación de derechos de propiedad sobre otra persona. Quedan abarcados los trabajos forzados, trata de personas, esclavitud y otras formas de aparición modernas de arrogación de derechos de propiedad sobre una persona.-

 

dd) Deportación o traslado forzoso– § 7 apartado 1 n. 4 Cod.PI, Art. 7 1 d. ECPI

 

Lo previsto es el desplazamiento de personas no permitido según el derecho internacional, fuera del sitio en el que residen legalmente. La deportación no está permitida según el derecho internacional cuando no concurre ningún motivo de autorización conforme el Art. 49 de la cuarta Convención de Ginebra para la protección de personas civiles en tiempos de guerra (GK IV)[27] o el Art. 17 del protocolo adicional a la Convención de Ginebra para la protección de las víctimas de conflictos armados no internacionales (ZP II)[28]/[29]. La deportación es el desplazamiento más allá de las fronteras del Estado y la transferencia es el desplazamiento dentro de las fronteras internas del Estado.-

 

ee) Tortura - § 7 apartado 1 N. 5 Cod.PI, Art. 7 apertado 1 f. ECPI

 

El concepto de tortura ha sido definido legalmente en el Art. 7 apartado 2 e ECPI. Éste comprende la provocación de daños o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control.[30] La definición descansa en la formulación de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes del 10.12.1984[31] (convención contra la tortura de las NU), pero es, sin embargo, esencialmente más extensa toda vez que no exige las relaciones medio-fin allí mencionadas ni la intervención de una persona que actúe en condición de funcionario. De este modo, el concepto también abarca a la tortura sin finalidad y arbitraria y ciertamente también a la practicada por personas privadas.-

El acto debe ser de considerable gravedad.[32] Están exceptuados los dolores y sufrimientos que son consecuencia de sanciones lícitas. Aquí no sólo son relevantes las leyes nacionales sino también los estándares de derecho internacional. [33]

 

ff) Abusos sexuales - § 7 apartado 1N. 6 Cod.PI, Art. 7 apartado g ECPI

 

Los actos individuales resultan de los textos legales.[34] Las reglas estatales sobre el embarazo quedan inalteradas.-

 

gg) Desaparición de personas - § 7 apartado 1 N. 7 Cod.PI, Art. 7 apartado i ECPI

 

Las modalidades fácticas de la desaparición de personas están descriptas en el § 7 apartado N. 7 Cod.PI.. De conformidad con éste, según la primera alternativa de comportamiento se secuestra a una víctima a lo que sigue, ante la solicitud de que se proporcione información sobre su paradero, una negativa. La segunda alternativa de comportamiento exige la negativa por parte del autor a proporcionar información sobre una de las víctimas ya descriptas, a pedido de un Estado o una organización. También aquí, la negativa debe seguir a una solicitud. Un elemento subjetivo adicional es la intención de sustraer al afectado de la protección de la ley por un tiempo prolongado.-

 

hh) Provocación de daños graves, físicos o mentales - § 7 apartado 1 N 8 Cod.PI

 

Este acto individual está contemplado en el ECPI bajo la cláusula “otros actos inhumanos de carácter similar”. En cuanto a su gravedad, los daños deben ser comparables con los del § 226 StGB.-

 

ii) Privación de la libertad física - § 7 apartado 1N. 9 Cod.PI, Art. 7 apartado 1 e ECPI

 

Existe privación de libertad cuando por lo menos una persona es encerrada o se la priva del goce de su libertad personal de movimiento. Conceptualmente se distingue entre la privación de libertad que se limita al encarcelamiento penal y la sustracción de la libertad que se extiende a toda otra forma de privación de la libertad.[35] Existe sustracción de la libertad, cuando la privación ocurre de modo arbitrario.[36] Existe arbitrariedad cuando no existe ninguna justificación jurídica para la privación o bien no se siguió ningún proceso conforme a derecho.[37] Del mismo modo, debe afirmarse arbitrariedad cuando si bien existe una justificación jurídica ésta es contraria al derecho internacional. Una privación de libertad puede ser “grave”, por un lado, en razón de su duración y por otro, por recaer un trato inhumano.[38]

 

jj) Persecución de un grupo identificable - § 7 apartado 1 N. 10 Cod.PI, Art. 7 apartado 1 h ECPI

 

La persecución es la privación de derechos fundamentales contraria al derecho internacional, dolosa y grave en razón de la identidad del grupo o la colectividad (Art. 7 apartado 2 g ECPI). Son los derechos humanos fundamentales los que deben sustraerse. Ello puede suceder, entre otros, mediante las acciones propias de los Arts. 6 a 8 ECPI o de los §§ 6-8 Cod.PI. Adicionalmente, desde el punto de vista subjetivo, se exige una intención discriminatoria.-

 

b) Existencia de un hecho global* (chapeau)

 

El acto individual debe ser cometido en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil.-

 

aa) Objeto del hecho = población civil

 

El objeto fáctico del hecho es una población civil. Cómo ha de determinarse este concepto es algo discutido. Ocasionalmente se distingue aquí entre tiempos de paz y tiempos de guerra. [39] Comoquiera que sea, forman parte de la población civil todas las personas que no participan o que ya no participan en el conflicto armado. [40] De conformidad con ello, son “civiles” todas las personas que no forman parte del poder organizado que ejercita la violencia. También pueden serlo los depositarios del poder estatal u otro poder organizado en la medida en que ellos no utilicen ese poder contra la población civil.[41] Un bombero pertenece entonces también a la población civil no sólo si es agredido cuando no se encuentra de servicio sino también cuando es agredido durante el ejercicio de sus funciones, por ejemplo, mientras apaga un incendio. Esto también se aplica a los miembros del aparato policial siempre y cuando ellos no empleen contra la población civil el poder estatal que se les ha confiado. Un policía también debe apreciarse, por ejemplo, como un civil, cuando él luego de sus servicios viaja hacia su casa en uniforme, cuando está patrullando o bien dirigiendo el tránsito.-

 

bb) Ataque a la población civil

 

Conforme la definición legal del Art. 7 apartado 2 del ECPI existe un ataque a la población civil ante la comisión reiterada de los actos individuales mencionados. Una comisión reiterada se presenta tanto ante la comisión reiterada de una misma alternativa como también ante la comisión de muchas alternativas diferentes.[42] Tampoco es necesario que siempre actúe el mismo autor. Los actos individuales pueden ser realizados en diferentes momentos temporales. Cada una de las realizaciones de un acto individual en el marco de esta comisión reiterada satisface entonces, visto en sí mismo, el tipo penal. Una acción militar no es necesaria.-

 

cc) Ataque generalizado o sistemático

 

El ataque sobre la población civil debe ser generalizado o sistemático. Se discute, por cierto, si aquí debe exigirse adicionalmente, en contra del texto expreso, una vinculación acumulativa de las circunstancias;[43] comoquiera que sea, sin embargo, en los casos involucrados concurrirán regularmente ambas.-

 

Un ataque es generalizado cuando causa un gran número de víctimas[44] o bien cuando se extiende sobre un extenso ámbito geográfico.[45] De este modo, aquí se trata de una exigencia cualitativa. Cuándo exactamente se alcanza un gran número de víctimas no es cuantificado con precisión en la doctrina. Por lo general se invoca la caracterización del TPIR que circunscribe el ataque generalizado como “massive, frequent, large sacle action, carreid out collectively with considerable seriousness and directed against a multiplicity of victims”*[46]. Debe atenderse a que –considerado desde el punto de vista del origen histórico-, el tipo penal originariamente debió delimitarse de la comisión de hechos individuales conexos a una acción de guerra. Esta conexidad fue eliminada de modo que lo que debió asumir con criterio de delimitación fue la “generalización del ataque”. El gran número debe por consiguiente determinarse de modo que también pueda fundar el disvalor de un crimen internacional. Para la determinación del gran número respecto del § 7 Cód.PI puede recurrirse a los principios desarrollados para el § 263 apartado 2. N. 2. alternativa 2. StGB. A este respecto, sería necesario que una indeterminada multiplicidad de personas sean víctimas de los hechos en particular.[47] No es decisivo que el gran número de víctimas sea causado a través de una o varias acciones,[48] separadas temporal y geográficamente, en la medida en que se trate de un ataque único. El concepto de sistemático se entiende de modo cualitativo. Éste requiere que las acciones particulares sigan un plan o una política previos.[49] El elemento de la política no exige ninguna fijación formal programática. A lo que se aspira es tan sólo a una delimitación entre actos violentos espontáneos o aislados.[50] El ataque debe por último ocurrir conforme el Art. 7 apartado 2 a ECPI, como ejecución o apoyo de la política de un Estado o una organización. El concepto de Estado ha de entenderse de acuerdo con las reglas generales de derecho internacional. En cuanto a esta circunstancia, un ataque ocurre “en apoyo de una política” cuando es efectuado por un Estado o una organización.-

 

Qué debe comprenderse bajo el concepto de organización resulta por el contrario discutido. Con seguridad se incluye a aquellas agrupaciones de personas que dominan espacialmente un territorio. Es decir, agrupaciones no estatales de personas que ostentan y ejercitan de facto un control sobre un territorio delimitable.[51] En el caso de una guerra civil, ésta puede ser una armada insurgente que ya haya sometido a su control amplias porciones de territorio y se haya arrogado allí dentro las atribuciones estatales. En parte, también se defiende un concepto más restringido.[52] Éste exige que la organización, según diferentes puntos de vista como por ejemplo capacidad de ataque, control de territorio y grado de organización, sea comparable con instituciones Estatales (cuerpos policiales, fuerzas armadas). La opinión contraria se satisface, distinto de ello, con que una agrupación de personas disponga del potencial fáctico y personal para la comisión de un ataque generalizado y sistemático a la población civil.[53]

 

Contra la opinión mencionada en último lugar existen empero argumentos de peso. Por un lado define ésta a una organización como agrupación que dispone de los medios materiales y personales para la realización de un ataque y por otro, un ataque es “sistemático” sólo cuando apoya la ideología de la organización. Con ello, esta concepción se ve sujeta a una argumentación circular. Para la subsunción de acciones bajo el tipo penal del crimen de lesa humanidad deben también considerarse el origen histórico y la finalidad del tipo penal. Tal como ha sido señalado, los crímenes de lesa humanidad fueron originariamente penalizados en razón de que el instrumental existente en ese momento para la sanción de crímenes masivos contra la población civil no era suficiente. La necesidad posterior a la segunda guerra mundial de fundar la punibilidad también respecto de hechos contra la población civil propia representó un paso adelante. También los estatutos del TPIR y del TPIY tendían a esto. Lo que ellos tenían en mira era siempre, empero, la violencia proveniente de agencias estatales. El fin de protección de estos tipos penales se orienta, con ello, a los peligros que amenazan a la población civil tanto desde un Estado ilegítimo como también desde el lado de órganos de poder organizados de otra manera.[54] Deberían también quedar cubiertas agrupaciones paramilitares y milicias así como el conjunto de personas particulares que no se encontraban bajo el control directo del Estado. El hecho global, el contexto que integra a los hechos particulares como un ataque, ha de ser siempre de naturaleza estatal o comparable. El fundamento de la vinculación es la experiencia histórica de que un Estado, como señor de la persecución penal, nunca se somete él mismo a tal persecución.[55] Lo mismo vale para agrupaciones que ejercitan un poder fácticamente comparable al del Estado. Con frecuencia, semejante vinculación se encontrará ausente si se estima suficiente para la existencia de una organización que ésta tenga a disposición los medios para un ataque sistemático y generalizado. Ha de mencionarse aquí a modo de ejemplo a la criminalidad organizada. Una estructura internacional para el contrabando de drogas y armas dispone con certeza de medios logísticos, financieros y personales para cometer múltiples actos individuales posibles en el sentido del Art. 7 apartado 1 a-i ECPI o § 7 apartado 1 n. 1-10 Cod.PI y, con ello, un ataque contra la población civil. Es evidente que no se puede pretender calificar a semejante grupo como autor idóneo de un crimen contra el derecho internacional. Por estos motivos debe preferirse la interpretación que exige para la existencia de una “organización” un paralelismo con instituciones estatales. El Estado y la organización pueden asumir un rol dominante, fomentar activamente o tan sólo tolerar el hecho global.-

 

c) Sujeto del hecho

 

Al círculo de autores pertenecen por un lado todos los miembros del aparato estatal u organizado de poder así como todas las personas que actúan para sustentarlo.[56] También las personas privadas pueden pertenecer al círculo de autores cuando actúan en apoyo de la política.-

 

2. Tipo subjetivo

 

El lado interno del hecho exige dos aspectos, por un lado dolo en relación con el acto en particular,[57] para lo cual alcanza con dolo eventual. Por otra parte se exige un elemento subjetivo adicional en relación con el hecho global. Como expresa el texto del Art. 7 apartado 1 del ECPI (“en conocimiento del ataque”) se exige conocimiento del autor sobre el ataque a la población civil. Él debe saber, según ello, que existe un ataque generalizado y sistemático contra la población civil y que un hecho se presenta como parte del hecho global. No es necesario, por el contrario, un conocimiento del plan global, de la política del Estado o de la organización en todos sus detalles.[58]

 
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