Capítulo XIII liberalismo y administracióN: el «rechtsstaat»






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(Kritik der praktischen Vernunlt, Akademieausgabe, p. 93).

19 Cfr. CARL MENGER, Moral, Wille und Weltll.estaltung, Viena 1934 pp. 14-16.

20 Una relación más completa tendría que considerar especialmente las primeras obras del filósofo J. G. Fichte, especialmente sus Grundlage des Natu"echts nach den Principien der Wissenschaftslehre, 1796, Werke, Berlín 1845, m, y los escritos del poeta Federico Schiller, quien probablemente hizo tanto como el que más para divulgar en Alemania las ideas liberales. Sobre éste y los restantes clásicos alemanes, véase G. FALTER, Staatsideale unserer Klassiker, Leipzig 1911, y W. METZGER, Gessellschaft, Recht und Staat in der Ethik des deutschen Idealismus, Heidelberg 1917.

21 W. VON HUMBOLDT, Ideen zu einem Versuch die Gänzen.en der Wirksamkeit des Staats zu bestimmen, Breslau 1851. Parte de esta obra se publicó inmediatamente después de su compo­sición en 1792 y la totalidad apareció solamente en la edición póstuma citada, seguida rápida­mente de una traducción inglesa. Afectó profundamente a John Stuart Mili y al francés Edouard Laboulaye. Véase, del último autor citado, L'État et ses limites, París 1863.

22 Le precede un código sueco de 1734 y un código danés todavía anterior.

23 Parece ser que el primero en expresar el principio de esta forma fue F. J. A. FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechtes, Giessen 1801. Sin embargo, véase la nota 76 del capítulo XI.

24 La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut étre puní qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée.»

25 Cfr. E. LOENING, Gerichte und Verwaltungsbeborden in Brandenburg Preussen, Halle 1914, y particularmente el extenso artículo publicado en una revista, sobre esta obra, por O. HINTZE, «Preussens Entwicklung zum Rechtsstaat», reimpreso en la del autor de Geist und Epochen der preussischen Geschichte, Leipzig 1943.

26 No podemos entrar en un examen ulterior de la primitiva historia de este concepto germánico y especialmente de la interesante cuestión de sus concomitancias con la vida de Jean Bodin, a propósito del «droit gouvernement». Sobre las más específicas fuentes germánicas, véase O. GIERKE, Johannes Althusius, Breslau 1880. La palabra Rechtsstaat parece encontrarse por vez primera, aunque difícilmente con su último significado, en K. T. WELCKER, Die Letzten Gründe von Recht, Staat, und Strale, Giessen 1813, donde se distinguen tres tipos de gobierno: despotismo, teocracia y Rechtsstaat. Sobre la historia del concepto, véase R. ASAN. GER, Beitrage zur Lehre von Rechtsstaat im 19 Jahrhundert, conferencia pronunciada en la Universidad de Münster en 1938. La mejor descripción del papel desempeñado por este ideal en el movimiento liberal germánico se encuentra en F. SCHNABEL, Deutsche Geschichte im neunzehnten Jahrhundert, n, Freiburg 1933, especialmente pp. 99-109. Véase también THOMAS ELLWEIN, Das Erbe der Monarchie in der deutschen Staatskrise: Zur Geschichte des Verfassungsstaates in Deutschland, Munich 1954. Probablemente no es accidental que el comienzo del movimiento teórico conducente al desarrollo del ideal del Rechtsstaat procediese de Hannover, reino que a través de sus monarcas había tenido más contactos con Inglaterra que el resto de Alemania. Durante la última parte del siglo XVIII apareció allí un grupo de distinguidos estu­diosos del derecho político que trabajaban siguiendo los cauces de la tradición whig inglesa; entre ellos, E. Brandes, A. W. Rehberg y, más tarde, F. C. Dalhmann contribuyeron grandemente a difundir las ideas constitucionales inglesas entre los alemanes. Acerca de estos perso­najes, consúltese H. CHRlSTERN, Deutscher Standestaat und englischer Parlamentarismus am Ende des 18 Jahrhunderts, Munich 1939. Para nuestro actual tema, la figura más importante del grupo es G. H. von Berg, cuya obra ha sido citada al comienzo de las notas de este capítulo, especialmente I, pp. 158-160, y n, pp. 1-4 y 12-17. Sobre el significado de esta obra, véase G. MARCHET, Studien über die Entwicklung der Verwaltungslehre in Deutschland, Mu­nich 1885, pp. 421-434.

El erudito que posteriormente trabajó más para propagar la teoría de Rechtsstaat, Rober von Mohl, había sido un aplicado estudioso de las constituciones americanas. Véase su Das Bundesstaatsrecht der Vareinigten Staaten von Nordamerika, Stuttgart 1924, que parece haber logrado una considerable reputación en los Estados Unidos y que motivó que se solicitase del autor su colaboración para revisar los «Judge Story's", Comentarios, en el American furirt, XIV, 1835. Las principales obras donde elaboró la teoría del Rechtsstaat son: Staatsrecht des Konigsreiches Württemberg, Tubinga 1829 y 1831; Die Polizei-Wissenschajt nach den Grundsiitzen des Rechtsstaates, Tubinga 1832, y Geschichte und Literatur der Staatswisrenschajten, Erlangen 1855-58. La formulación definitiva y mejor conocida del concepto del Rechtsstaat es la de uno de los teóricos conservadores del período, G. F. STAHL, en Die Philosophie des Rechts, II: Rechts und Staatslehre, parte 11, 1837,5.ª ed., Ley,zig 1878; lo define como sigue (p. 352): «El Estado tiene que ser un Estado de derecho. Esta es la consigna y en verdad también la tendencia de los tiempos recientes. Debe aceptar e irrevocablemente determinar y asegurar las direcciones y los límites de su actividad y la libre esfera del ciudadano, y no obligar al cumplimiento de ninguna idea moral más allá de la esfera de la ley, bien directamente, bien mediante otros en su nombre. Tales la concepción del Rechtsstaat y no aquella en cuya virtud el Estado debe limitarse a administrar la ley y a no perseguir ningún propósito administrativo o solamente a proteger los derechos del individuo. Nada dice sobre el contenido o los objetivos del Estado; solamente define la manera y el método de lograrlos." (Las últimas frases apuntan a la extrema posición mantenida, por ejemplo, por W. von Humboldt.)

27 Cfr., por ejemplo, P. A. PFIZER, «Liberal, Liberalismus», Staatslexikon oder Enzyklopae­die der siimmtlichen Staatswisrenschajten, ed. C. von Rotteck y C. T. Welcker, nueva edición, VIII, Altona 1847, p. 53: «Más poderoso aún y más invencible será el liberalismo cuando se difunda la convicción de que no es otra cosa sino el paso -necesario, en un determinado peldaño de la evolución humana- del estado natural al estado de derecho."

28 L. MINNIGERODE, Beitrag zu der Frage: Was ist fustiz- und was irt Administrativ-Sache?, Darmstadt 1835.

29 Merece notarse que existe una significativa diferencia de opinión entre e! Sur de Alemania, donde las influencias francesas predominaron, y e! Norte, donde una combinación de viejas tradiciones germánicas, la influencia de los teóricos de! derecho natural y la del ejemplo inglés parecen haber sido más fuertes. En particular, e! grupo de jurisperitos del Sur de Alemania, que a través de la Enciclopedia política citada en la nota 27 anterior ejercieron la máxima influencia en el movimiento liberal, a su vez estuvieron más influidos por autores franceses, como Benjamín Constant, Guizot, que por ninguna otra fuente de ideas. Sobre la importancia de! Staatslexikon, véase H. ZEHNER, Das Staatslexikon von Rotteck und Welcker, Jena 1924; y sobre las influencias francesas predominantes en el liberalismo de! Sur de Alemania, A. FICKERT, Montesquieus und Rousseaus Einflus aul den vormiirdichen Liberalismus Ba­dens («Leipziger Historische AbhandIungen», XXXVII), Leipzig 1914. Cfr. THEOOOR WIL. HELM, Die englische Verlassung und der vormiirxliche deutsche Liberalismus, 1928. Las diferencias en la tradición manifestáronse posteriormente en el hecho de que, mientras en Prusia se extendió e! derecho de revisión judicial, por lo menos en principio, a cuestiones sobre las cuales las agencias administrativas tenían poderes discrecionales, en el Sur de Alemania tales cuestiones se excluyeron explícitamente de dicho derecho.

30 G. ANSCHÜTZ, «Verwaltungsrecht», Systematische Rechtswissenschaft (Die Kultur der Gegenwart, II, vii, Leipzig 1906), p. 352.

31 Véase E. LASKER, «Polizeigewalt und Rechtsschutz in Preussen», Deutsche Jahrbücher für Politik und Literatur, I, 1861, reimpreso en Zur Verlassungsgeschichte Preussens, Leipzig 1874. El ensayo es significativo, asimismo, para demostrar hasta qué punto el ejemplo inglés guió los procesos de desarrollo de! Norte de Alemania.

32 El trabajo representativo sobre este punto de vista es e! de O. BAEHR, Der Rechtsstaat: Eine publicistische Skizze, Kassell l864.

33 RUOOLF (VON) GNEIST, Der Rechtsstaat, Berlín 1872, y especialmente la segunda edición aumentada de la misma obra, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, Berlín 1879. El significado que en su tiempo se atribuyó a la obra de Gneist puede deducirse del título de un folleto anónimo del período: Herr Prolessor Gneist oder der Retter der Gesellschaft durch den Rechtsstaat, Berlín 1873.

34 Véase, por ejemplo, G. RAoBRUCH, Einlührung in die Rechtswissenschaft, 2.ª ed., Leipzig 1913, p. 108; F. FLEINER, lnstitutionen des deutschen Verwaltungsrechtes, 8.ª ed., Tubinga 1928, y E. FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, I, Munich 1950, p. 394.

35 Ciertamente, no es correcto sostener, con respecto a la fase primaria de estos procesos de desarrollo alemán, las opiniones que mantiene F. L. NEUMANN, «The Concept of Political Freedom», Columbia Low Review, LIII, 1953, p. 910, Y en la reimpresión de dicho autor titulada The Democratic and the Totalítarian State, Glencoe, m., p. 169. Véanse también las declaraciones en conflicto del mismo volumen, p. 22, cuando afirma que «el imperio de la ley inglés y las doctrinas del Rechtsstaat alemán no tienen nada en común». Esto puede ser verdad en el caso del concepto meramente «formal» del Rechtsstaat dominante al final del siglo, pero no de los ideales que inspiraron el movimiento liberal en su primera mitad o de la concepción teórica que guió la reforma de la jurisdicción administrativa en Prusia. En particular, R. Gneist hace, con toda intención, de la posición inglesa su modelo. (Incidentalmente, advirtamos que Gneist fue el autor de un importante tratado, en inglés, sobre «derecho administrativo», cir­cunstancia que, de haber sido conocida por Dicey, le hubiera impedido confundir tan comple. tamente la utilización del término en el continente.) La traducción alemana del «imperio de la ley», Herrschaft des Geseltzes, se utilizó de hecho como sinónimo de Rechtsstaat.

36 A. L. LOWELL, Government and Parties in Continental Europe, Nueva York 1896, I, p

37 DICEY, Constitution, dado a conocer originalmente en sus conferencias en 1884.

38 Posteriormente, Dicey llegó a darse cuenta de su error, al menos parcialmente. Véase su artículo «Droit Administratif in Modern French Law», Law Quarterly Review, XVII, 1901.

39 M. A. SIEGHART, op. cit., p. 221.

40 C. K. ALLEN, Law and Orders, Londres 1945, p. 28.



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