Capítulo XIII liberalismo y administracióN: el «rechtsstaat»






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8. Concepto inglés de la tradición continental



Una de las razones por las que los desarrollos germánicos aludidos no recibieron mucha atención, consistió en que, hacia el final del pasado siglo,las condiciones que prevalecían en Alemania y en cualquier otra nación del continente entrañaban un agudo contraste entre la teoría y la práctica. En principio, el ideal del imperio de la ley había sido reconocido desde mucho tiempo atrás; y aunque la efectividad de uno de los avances institucionalmente importantes, los tribunales administrativos, estaba en cierta manera limitada, constituía una contribución valiosa con vistas a la solución de nuevos problemas. Sin embargo, en el corto tiempo concedido al reciente experimento para que desarrollara sus nuevas posibilidades, algunos de los rasgos de las condiciones antiguas nunca dasaparecieron por completo, y el progreso hacia un Estado benefactor, que comenzó en el continente mucho antes que en Inglaterra o en los Estados Unidos, revistió pronto nuevos caracteres que difícilmente podían reconciliarse con el ideal de gobierno bajo la ley.

En los tiempos que precedieron inmediatamente a la primera guerra mundial, cuando la estructura política de los países continentales y anglosajones había llegado a ser más similar, un inglés o un americano que observara la práctica diaria en Francia o en Alemania hubiese sentido que todavía la situación estaba muy lejos de reflejar el Estado de Derecho. Las diferencias entre los poderes y la conducta de la policía en Londres y en Berlín -para mencionar un ejemplo a menudo citado- parecía tan grande como siempre; y aunque los signos de desarrollo que habían tenido lugar en el continente comenzaban a aparecer en los países occidentales, un agudo observador americano podía todavía describir la diferencia básica del final del siglo XIX de la siguiente forma: «En algunos casos -incluso en Inglaterra- es verdad que al agente de la Administración Local se le han concedido por estatuto poderes para implantar regulaciones. Los funcionarios gubernamentales locales (en Gran Bretaña) y nuestras juntas de sanidad constituyen ejemplo de ello; sin embargo, tales casos son excepcionales, y la mayoría de los anglosajones se percatan de que dicho poder es arbitrario en su naturaleza y no debería ampliarse más allá de lo que sea absolutamente necesario» 36.

Dentro de este clima, A. V. Dicey, en una obra que ha llegado a ser clásica337 declaró de nuevo la concepción tradicional del imperio de la ley, de una manera tal, que pudo regir todas las discusiones posteriores y establecer un contraste con la situación del continente. La descripción que hizo fue, sin embargo, en cierta manera, errónea. Partiendo del supuesto aceptado e innegable de que el imperio de la ley prevaleCía sólo imperfectamente en el continente, y persuadido de que ello se relacionaba en cierta manera con el hecho de que la coacción administrativa se hallara todavía, en gran medida, libre de revisión judicial, hizo de la posibilidad de revisar los actos administrativos por trjbunales ordinarios su principal piedra de toque. Resultó que Dicey había conocido solamente el sistema francés de jurisdicción administrativa (e incluso más bien de un modo imperfecto38) ignorando prácticamente los desarrollos germánicos. Con respecto al sistema francés, en ese momento podían estar justificadas hasta cierto punto las críticas severas, aunque incluso entonces el Consejo de Estado había iniciado ya un proceso evolutivo que, como ha sugerido un moderno observador, «podía con el tiempo lograr éxito en las tareas de emplazar todos los poderes discrecionales de la Administración... al alcance del control judicial» 39. Ahora bien, tales críticas eran ciertamente inaplicables al principio de los tribunales administrativos germánicos, en razón a que dichos tribunales habían sido organizados desde su creación como cuerpo judicial independiente con el propósito de asegurar ese imperio de la ley que Dicey estaba tan ansioso de preservar.

Verdad es que en 1885, cuando Dicey publicó sus famosas Lectures lntroductory to the Study ol the Law of the Constitution, los tribunales administrativos germanos se hallaban en plena organización y el sistema francés acababa de recibir su forma definitiva. Sin embargo, la «falta fundamental» de Dicey, «tan importante que es difícil comprender o excusar en un escritor de su talla» 40, había tenido la más desafortunada consecuencia. La propia idea de tribunales administrativos separados de los restantes tribunales -e incluso el término «ley administrativa»-, llegó a considerarse en Inglaterra (y, en menor extensión, en Estados Unidos) como la negación del Estado de Derecho. De esta manera, Dicey, en su deseo de reivindicar el imperio de la ley tal y como él lo entendía, bloqueó efectivamente el desarrollo que pudo haber ofrecido la mejor probabilidad de preservado. No pudo detener, en el mundo anglosajón, el crecimiento de un aparato administrativo similar al que existía en el continente, pero contribuyó mucho a impedir o retrasar el desarrollo de instituciones que hubieran sujetado la nueva maquinaria burocrática a un control efectivo.

* Handbuch des deutschen Policeyrechtes, Hannover, 1799-1804,11, p. 3. El texto en alemán dice así: «¿Cómo fijar límites concretos al poder supremo si se le asigna como objetivo una felicidad universal vagamente definida, cuya interpretación se confía al juicio de ese mismo poder? ¿Han de ser los príncipes padres de! pueblo, aun asumiendo e! grave riesgo de que se conviertan también en sus déspotas?" Lo poco que e! problema ha cambiado en siglo y medio queda demostrado cuando comparamos lo anterior con la observación de A. VON MAItTlN, Ordnung und Freiheit, Frankfurt 1956, p. 177: «Porque no puede haber más amplia carta de libertad para e! poder -ni siquiera en la más democrático-revolucionaria de las ideologías que cuando está vinculado únicamente al acomodaticio y elástico concepto de bien común (dócilmente sumiso a la correspondiente "línea general") que, so capa de moralidad, da curso libre a toda arbitrariedad política.".

Como referencia a una publicación anterior de la sustancia de este y de los tres capítulos siguientes, véase la nota al comienzo de! capítulo XI.

1 J. J. ROUSSEAU, Lettre à Mirabeau, Oeuvres, París 1826. p. 1.620. Cfr. también el pasaje de sus Lettres écrites de la montagne, VIII, citado anteriormente en la nota 36 del cap. XI y el examen de HANS NEF, «J. J. Rousseau und die Idee des Rechtsstaates», Schweizer Beiträge zur allgemeinen Geschichte, V, 1947.

2 J. J. ROUSSEAU, Du Contrat Social, lib. II, cap. VI.

3 J. MICHELET, Histoire de la Révolution Française, París 1847, 1, p. xxiii. Similarmente véase también F. MIGNET, Histoire de la Révolution Française, París 1824, en su comienzo.

4 A. V. DICEY, Constitution, 1.ª ed., Londres 1884. p. 177.

5 Véase el punto 16 de la Declaración de 26 de agosto de 1789: «Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est assurée, ni la séparation des pouvoirs determinée, n'a point de Constitution.»

6 Especialmente los escritos y varios borradores constitucionales de A. N. de Condorcet se preocupan de tal distinción fundamental que apunta directamente al meollo de la cuestión que plantean las verdaderas leyes en el sentido de leyes generales y las meras órdenes. Véase particularmente el «Projet girondin», en Archives Parlamentaires, primera serie, LVIII, tít. VII, sec ii, arts. i-vii, p. 617, Y Oeuvres de Condorcet, ed. A. C. O'Connor y M. F. Arago, París 1847, XII, pp. 356, 358 y 367, Y el pasaje citado sin referencia por J. BARTHELEMY, Le Róle du pouvoir exécutif dans les républiques modernes, París 1906, p. 389. Véase también A. STERN, «Condorcet und der girondístische Verfassungsentwurf von 1973», Historische Zeitschri/t, CXLI, 1930.

7 Cfr. J. RAy, «La Révolution Franc;aise et la pensée jurifique: I'idée du regne de la loi», Revue Philosophique, CXVIII, 1939, Y J. BELIN, La Logique d'une idée force; l'idée d'utilité sociale pendant la Révolution Française, 1789-1792, París 1939.

8 Cfr. J. RA Y, op. cit., p. 372. Tiene interés advertir que una de las más claras exposiciones del concepto inglés de libertad aparece en un trabajo publicado en Ginebra en 1972 por Jean J. Mounier, protestando contra el abuso de la palabra "libertad» durante la Revolución francesa. Significativamente se titula Recherches sur les causes qui ont empeché les François de devenir libres, y su primer capítulo se encabeza «Quels sont les caracteres de la liberté?»; comienza diciendo: «Les citoyens sont libres, lorsqu'ils ne peuvent etre constraints ou empechés dan s leurs actions ou dans la jouissance de leurs biens et de leur industrie, si ce n'est en vertue des loís antérieures, établies pour l'intérét public; et jamais d'apres l'autorité arbitraire d'aucun homme, quels que soient son rang et son pouvoir.»

«Pour qu'un peuple jouisse de la liberté, les lois, qui sont les actes plus essentiels de la puissance souveraine, doivent etre dictées par des vues générales, et non par des motifs d'inté­ret particulier; elles ne doivent jamaís avoir un effet retroactif, ni se rapporter 11 certaines personnes.» Mounier claramente advierte que lo que propugna es el concepto inglés de liber­tad, y así dice en la página siguiente: «Sureté, propriété, disent les Anglais, quand ils veulent caractériser la liberté civile ou personnelle. Cene définition est, en effet, tres exacte: tous les avantages que la liberté procure sont exprimés dans ces deux mots.» Acerca del influjo prime­ro y gradual desprestigio del ejemplo inglés a lo largo de la Revolución francesa, véase G. BONNO, La Constitution britanique devant l'opinion française, París 1932, especialmente el capítulo VI.

9 J. Portalis, en una comunicación con ocasión de la entrega del tercer borrador del Código Civil francés al Consejo de los Quinientos, en 1796, citada en P. A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil, París I827,.pp. 464-467.

10 Para la relación de cómo fracasó siempre Francia en la promulgación de una constitución real en el sentido americano, y para comprender hasta qué punto tal fracaso llevó gradualmente a la decadencia del imperio de la ley, véase L. ROUGIER, La France à la recherche d'une constitution, París 1951.

11 En adición a A. DE TOCQUEVILLE, L'ancien régime, 1856, traducción inglesa bajo el mismo titulo por M. W. Patterson, Oxford 1952, particularmente el capitulo 11 y el IV véanse, sobre todo, sus Recollections, Londres 1896, p. 238: «Cuando, por tanto, el pueblo afirma que nada está a salvo de las revoluciones, yo le respondo que se equivoca y que la centralización es una de esas cosas. Solamente hay algo que no podemos instaurar en Francia: el libre gobierno. Y únicamente una institución que no podemos destruir: la centralización. ¿Cómo podría perecer ésta? Los enemigos del gobierno la aman y los que gobiernan la miman. Verdad es que los últimos, de tiempo en tiempo, perciben que les expone a repentinos e irremediables desastres; sin embargo, ello no les indispone contra la centralización. El placer que les proporciona el interferir con todos y cada uno y el mantener todo en sus manos les compensa de los peligros.»

12 Se afirma que el rey Luis Felipe declaró en un discurso a la guardia nacional (discurso citado en un ensayo de F. DE LAMMENAIS, originalmente publicado en L'Avenir, 25 de mayo de 1831, y reimpreso en Troisieme mélanges, París 1835, p. 266): «La liberté ne consiste que dans le regne des lois. Que chacun ne puisse erre tenu de faire autre chose que ce que la loi exige de lui, et qu'il puisse faire tout ce que la loi n'interdit pas, telle est la liberté. C'est vouloir la détruire que de vouloir autre chose.»

13 Véase B. SCHWARTZ, French Administrative Law and the Common Law World, New York University Press, 1954; C. J. HAMSON, Executive Discretion and Judicial Control, Londres 1954, y M. A. SIEGHART, Government by Decree, Londres 1950.

14 Sobre la importancia de los desarrollos teóricos alemanes, cfr. F. ALEXÉEF, «L'Etat -le droit- et le pouvoir discrétionnaire des autorités publiques», Revue intemational de la théorie du droit, III 1928-29, p. 216; C. H. McILWAIN, Constitutionalism and the Changing World, Cambridge University Press, 1939, p. 270, y J. DUGUIT, Manuel de droit constitutionnel, 3.ª ed., París 1918, que constituye un buen ejemplo de cómo uno. de los tratados continentales sobre derecho constitucional más ampliamente conocido en el mundo anglosajón basa sus argumentos, por lo menos, tanto en los predecesores alemanes como en los franceses.

15 Cfr. la aguda observación de A. L. LOWELL, Governments and Parties in Continental Europe, Nueva York 1896,II, p. 86: «En Prusia se ordenó a la burocracia que prestase mayor protección a los derechos individuales y que guardase más firmemente la ley. Esta actitud rompió con la divulgación de las ideas francesas a partir de 1848, cuando los intereses antagónicos del Estado, aprovechándose del sistema parlamentario, habían abusado del poder administrativo e introducido una verdadera tiranía de partido.»

16 La concepción del poder de la ley dominante en la Prusia del siglo XVIII se ejemplariza bien a través de una anécdota que en Alemania conocen hasta los niños. Se dice que Federico 11 estaba molesto a consecuencia de un viejo molino que se alzaba cerca de su palacio de Sans Souci, desluciendo el paisaje. Después de varios intentos infructuosos de compra, Federico II amenazó al propietario con la expulsión. A tal amenaza se pretende que el molinero respondió: «Aún hay tribunales en Prusia» («Es gibt noch eine Kammergericht in Berlin», es la frase usualmente citada). Sobre los hechos, o más bien sobre la falta de base de dicha leyenda, véase R. KOSER, Geschichte Friedrich des Grossen, III, 4.' ed., Stuttgart 1913, pp. 414 y ss. La historia sugiere límites al poder real, que en su tiempo probablemente no existieron en ningún otro país del continente y que no tengo la seguridad de que puedan aplicarse hoy en día a los jefes de Estado de los países democráticos. Una dificultad del tipo aludido que les saliera al paso a los planificadores urbanos sería hoy forzosamente eliminada, aunque, desde luego, tan ;sólo «en razón al interés público» y no por complacer a cualquier voluntad.

17 Para la filosofía legal de Kant, véase especialmente su Die Metaphysik des Sitten, I: Der R.echtslehre Zweiter Teil, Das Staatsrecht, 45-49; también los dos ensayos «Uber den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber oicht für die Praxis» y «Zum ewigen Frieden». Cfr. W. HAENSEL, Kants Lehre vom Widerstanderecht («Kant-Studien», núm. 60), Berlín 1926, y F. DARMSTAEDTER, Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtstaates, Heidelberg 1930.

18 I. KANT, Fundamental PrincipIes of Morals, traducción A. D. Linsay, p. 421. Solamente de acuerdo con esta transferencia del concepto del imperio de la ley al campo de la moral, la concepción de libertad dependiente solamente de a ley se convierte para Kant en «independencia de todo lo que no sea la ley moral únicamente»
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