Rec ordinario(c/a) Num.: 165/2012






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REC.ORDINARIO(c/a) Num.: 165/2012
Votación: 12/02/2013
Ponente Excmo. Sr. D.: Carlos Lesmes Serrano
Secretaría Sr./Sra.: Ilmo. Sr. D. Gonzalo Núñez Ispa

S E N T E N C I A
TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: SEXTA

Excmos. Sres.:
Presidente:



D. José Manuel Sieira Míguez
Magistrados:
D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Luis María Díez-Picazo Giménez

D. Juan Carlos Trillo Alonso

D. Carlos Lesmes Serrano

D. José María del Riego Valledor

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

D. Diego Córdoba Castroverde






En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil trece.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Sexta por los Excmos. Srs. Magistrados arriba anotados, el recurso contencioso-administrativo número 002/165/12, interpuesto por la Procuradora Dª Esperanza Azpeitia Calvín en nombre y representación de D. LUIS FERNANDO ROMERO GARCÍA, D. JOSÉ IGNACIO ROMERO GARCÍA y D. PEDRO MARÍA OLABARRÍA DELCLAUX, contra el Real Decreto 1753/2011, de 25 de noviembre, por el que se indulta a D. MIGUEL ÁNGEL CALAMA TEIXEIRA y contra el Real Decreto 1761/2011, de 25 de noviembre, por el que se indulta a D. ALFREDO SÁENZ ABAD. Se han personado, como partes recurridas, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el ABOGADO DEL ESTADO, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. MIGUEL ÁNGEL CALAMA TEIXEIRA y el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de D. ALFREDO SÁENZ ABAD .


ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Procuradora Dª Esperanza Azpeitia Calvín en nombre y representación de D. LUIS FERNANDO ROMERO GARCÍA, D. JOSÉ IGNACIO ROMERO GARCÍA y D. PEDRO MARÍA OLABARRÍA DELCLAUX, mediante escrito de fecha de presentación 6 de febrero de 2012, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1753/2011, de 25 de noviembre, por el que se indulta a D. MIGUEL ÁNGEL CALAMA TEIXEIRA y contra el Real Decreto 1761/2011, de 25 de noviembre, por el que se indulta a D. ALFREDO SÁENZ ABAD.
SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de febrero de 2012, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la LJCA.
TERCERO.- En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 16 de abril de 2012, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala:
"Primero.- Tenga por deducida la misma en tiempo y forma, en el recurso con-tencioso-administrativo contra los Reales Decretos 1753/2011, de 25 de no-viembre, por el que se indulta a don Miguel Ángel Calama Teixeira y 1761/2011, de 25 de noviembre, por el que se indulta a don Alfredo Sáenz Abad, y que, previa su tramitación legal,
Segundo.-Dicte en su día sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo y DECLARE NO SER CONFORMES A DERECHO Y NULOS, por consiguiente, aquellos Reales Decretos en la parte del exceso impugnada: "dejar sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurídicas o efectos deriva-dos de las sentencias, incluido cualquier impedimento para ejercer la activi-dad bancaria", por las causas invocadas."
Por medio de Otrosí Digo, solicita se impongan las costas del procedimiento a la Administración demandada.

Por medio de Otrosí II Digo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Jurisdiccional, solicita el recibimiento a prueba sobre el punto de hecho " inexistencia de Reales Decretos de concesión de indulto en los que se exima a los indultados de la aplicación de normativa administrativa referida a su actividad profesional ", solicitando a tal efecto la práctica de documental consistente en certificación del Subsecretario de Justicia o autoridad competente del Ministerio de Justicia sobre el número de indultos concedidos desde noviembre de 1975 hasta noviembre de 2011, con expresión de en cuantos de dichos Reales Decretos se han recogido indicaciones, acuerdos o directrices a órganos administrativos referentes a la no exigibilidad de los requisitos para ejercer la actividad profesional del indultado y, en particular, relacionados con el requisito de "ostentar irreprochable honorabilidad".

Por medio de Otrosí IV Digo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción, solicita se confiera el trámite de conclusiones.
CUARTO.- Conferido traslado al Sr. Abogado del Estado para contestar la demanda, con carácter previo, y dentro del plazo establecido en el artículo 58.1 LJCA, alegó la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa. De dicha alegación se dio traslado a las otras partes personadas para alegaciones, y evacuado el trámite, la Sala mediante Auto de 12 de junio de 2012 acordó la desestimación de la alegación previa de inadmisión, así como la continuación de la tramitación del recurso, ordenando se contestara la demanda en el plazo que restaba.
QUINTO.- El Abogado del Estado, en representación y defensa de la Administración General del Estado, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 25 de julio de 2012, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala "...dicte sentencia por la que sea declarado inadmisible o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso interpuesto por D. Luis Fernando Romero García y otros contra los Reales Decretos 1753 y 1761/2011, de 25 de noviembre, al ser los mismos plenamente conformes a Derecho".

Por Otrosí Dice, se opone al recibimiento de los autos a prueba.
SEXTO.- El Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de D. Alfredo Sáenz Abad, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2012, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala "...dicte sentencia por la que: i) inadmita el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 1761/2011, de 25 de noviembre, por el que se indulta a mi representado; o de forma subsidiaria, ii) desestime en su integridad el recurso contencioso-administrativo, iii) en ambos casos, con imposición de costas a la parte recurrente ".

Por medio de Primer Otrosí Digo, y al amparo del artículo 60 de la LJCA, interesa el recibimiento a prueba del procedimiento que habrá de versar sobre el indulto concedido por el Gobierno a D. Francisco Javier Gómez de Liaño, proponiendo la documental obrante al expediente administrativo y la que se adjunta al propio escrito de contestación a la demanda.

Por Segundo Otrosí Digo, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 62 de la LJCA, interesa el trámite de conclusiones.

Por medio de Tercer Otrosí Digo, establece la cuantía del presente recurso en indeterminada, por no ser evaluable económicamente la pretensión ejercitada.
SÉPTIMO.- El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Miguel Ángel Calama Teixeira, contestó la demanda mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2012, en el que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala, "...dicte Sentencia por la que sea declarado inadmisible el presente recurso o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado por ajustarse el Real Decreto 1761/11 de 25 de noviembre plenamente al ordenamiento constitucional y jurídico".

Por medio de Primer Otrosí Digo, y al amparo de los artículos 40.1 y 42.2 de la Ley Jurisdiccional, estima que la cuantía del recurso es indeterminada.

Por medio de Segundo Otrosí Digo, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 62 LJCA, interesa el trámite de conclusiones.
OCTAVO.- Mediante providencia de fecha 5 de octubre de 2012, la Sala tuvo por contestada la demanda y por hechas las manifestaciones contenida en los otrosíes, así como por fijada la cuantía del recurso como indeterminada. Por Auto de 19 de octubre de 2012, la Sala acordó no haber lugar al recibimiento a prueba del presente proceso, por no constituir propiamente prueba documental la propuesta por la recurrente y no considerar necesario la apertura del periodo probatorio para la propuesta por la codemandada, ordenándose la unión a los autos de documentación obrante al expediente administrativo, así como la aportada por las partes con sus respectivos escritos de contestación a la demanda.
NOVENO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 21 de noviembre de 2012, la Sala confirió a las partes por su orden el trámite de conclusiones, de conformidad con el artículo 64 LRJCA, y evacuado el trámite, mediante providencia de 8 de enero de 2013, fueron declarados los autos conclusos, quedando pendientes de señalamiento para votación y fallo.
DÉCIMO.- Cumplidas las prescripciones legales se señaló para votación y fallo la audiencia del día 12 de febrero de 2013, fecha en la que el expresado trámite tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. CARLOS LESMES SERRANO, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se dirige el recurso contencioso-administrativo contra los Reales Decretos 1753/2011, de 25 de noviembre, y 1761/2011, también de 25 de noviembre, publicados en el Boletín Oficial del Estado de 10 de diciembre de 2011, por los que se indulta, respectivamente, a don Miguel Ángel Calama Teixeira y a don Alfredo Sáenz Abad. En dichos indultos se conmutaba a ambos la pena de arresto mayor y la accesoria de suspensión de profesiones u oficios relacionados con el desempeño de cargos de dirección, públicos o privados, vinculados con entidades bancarias, crediticias o financieras impuestas por la de multa en la cuantía máxima prevista en el artículo 74 del Código Penal de 1973, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 3/1989, penas a las que habían sido condenados, dejando subsistente la otra pena de multa.
Además, en los Reales Decretos se añadía un inciso final del tenor literal siguiente:
",,,y quedando sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria, a condición de que no vuelva a cometer delito doloso en el plazo de cuatro años desde la publicación del presente real decreto."
Se precisa en el escrito de interposición del recurso, presentado por la representación procesal de don Luis Fernando Romero García, don José Ignacio Romero García y don Pedro María Olabarría Delclaux, que lo que se impugna no es el indulto en sí, sino ese inciso final que se incluye en su parte dispositiva.

También se encargan los recurrentes de destacar en este escrito, a los efectos de su legitimación, que han sido víctimas del delito por el que dictó condena la sección tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, casada en parte por la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, sentencias por las que se han impuesto las penas que ahora, con los indultos, han sido parcialmente condonadas.
Sobre los extremos apuntados -legalidad del inciso final de los Reales Decretos y legitimación de los recurrentes- gira el debate procesal planteado por las partes.
Para terminar con este apunte inicial también es necesario reseñar en este primer fundamento que la finalidad del referido inciso, según reconocen todas las partes intervinientes en el proceso, es evitar la aplicación a los señores Calama Teixeira y Sáenz Abad del impedimento que para el ejercicio de la actividad bancaria se contempla en el Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio, sobre Creación de Bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidades de crédito.
Efectivamente, el art. 2.1.f) de dicha norma reglamentaria establece como requisito para ejercer la actividad bancaria el contar con un consejo de administración integrado por personas que sean de reconocida honorabilidad comercial y profesional. Y el apartado 2 del precepto precisa y añade que concurre honorabilidad comercial y profesional en quienes hayan venido observando una trayectoria personal de respeto a las Leyes mercantiles u otras que regulan la actividad económica y la vida de los negocios, así como a las buenas prácticas comerciales, financieras y bancarias, entendiéndose que, en todo caso, carecen de tal honorabilidad quienes, en España o en el extranjero, tengan antecedentes penales por delitos dolosos, estén inhabilitados para ejercer cargos públicos o de administración o dirección de entidades financieras o estén inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los quebrados y concursados no rehabilitados en procedimientos concursales anteriores a la entrada en vigor de la referida Ley.
La incidencia del inciso final de los Reales Decretos de indulto en los antecedentes penales y, consecuentemente, en el requisito de honorabilidad para el ejercicio de la actividad bancaria es crucial para la comprensión y decisión de este pleito.

SEGUNDO.- Antes de comenzar con el análisis de las alegaciones de las partes y para un mejor entendimiento del asunto litigioso estamos obligados a recoger algunos de sus antecedentes más relevantes.
1.- Por Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2011 se condenó a los acusados don Alfredo Sáenz Abad, don Miguel Ángel Calama Texeira y don Rafael Jiménez de Parga y Cabrera, como autores de un delito de acusación falsa del art. 325.1º del CP derogado (art. 456.1.1º del actual), con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas, como muy cualificada, a las penas de 3 meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de profesiones y oficios relacionados con el desempeño de cargos de dirección, públicos o privados, vinculados con entidades bancarias, crediticias o financieras a los acusados don Alfredo Sáenz Abad y don Miguel Ángel Calama Texeira, y respecto de la profesión de abogado para el acusado don Rafael Jiménez de Parga y Cabrera, todas ellas durante el tiempo de la condena; y multa de 400 euros a cada uno, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada diez euros; y manteniéndose por el Tribunal Supremo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, entre ellos la indemnización fijada en concepto de responsabilidad civil. Se declaró la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BANESTO.
2.- En el mes de marzo de 2011, tanto el señor Calama Teixeira como Sáenz Abad dirigieron al Ministerio de Justicia sendos escritos, solicitando el primero el indulto total de las penas impuestas y el segundo, en primer término, el indulto total y, en su defecto, el indulto parcial de la pena accesoria de suspensión de profesiones u oficios relacionados con el desempeño de cargos de dirección, públicos o privados, vinculados con entidades bancarias, crediticias o financieras. También solicitaron ambos que se dejaran sin efecto las consecuencias administrativas que se derivaban de la condena penal, particularmente las previstas en el Real Decreto 1245/1995, que les impedían continuar desempeñando profesiones u oficios relacionados con el desempeño de cargos de dirección, públicos o privados, vinculados con entidades bancarias, crediticias o financieras.
3.- En el expediente de indulto, el Ministerio Fiscal informó en el sentido de comprender los motivos de la solicitud en punto a la pena accesoria, por lo que no se opuso al indulto parcial solamente en relación con la pena accesoria y no con las principales de privación de libertad y multa, considerando que concurrían los requisitos necesarios para el indulto parcial.
4.- La Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto de 2 de septiembre de 2011, y ante la solicitud de suspensión de ejecución de las penas por petición de indulto, así como la no anotación en el Registro Central de Penados y Rebeldes de la condena dictada por el Tribunal Supremo mientras dicho indulto se tramitaba y resolvía, decidió suspender la ejecución de las penas impuestas pero desestimó la petición de que no se anotaran los antecedentes penales, ordenando remitir las correspondientes Notas de Condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.
5.- La Sala Segunda de este Tribunal Supremo, mediante exposición razonada de 20 de octubre de 2011, indicó al Ministro de Justicia que no apreciaba la concurrencia de razones de justicia o equidad para la concesión del indulto que se solicitaba, informando desfavorablemente dicha petición.

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