República de Colombia Casación 26. 630 Wilson armando fonseca puerto y O. Corte Suprema de Justicia Proceso No 26630






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República de Colombia

Casación 26.630


WILSON ARMANDO FONSECA PUERTO y O.
Corte Suprema de Justicia


Proceso No 26630




CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL




Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta N° 07
Bogotá, D.C., veintitrés de enero de dos mil ocho.
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

Diferencia entre actos preparatorios y principio de ejecución.
La doctrina universal tiene admitido que la fase interna del iter criminis (ideación, deliberación y resolución), no son punibles por el principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por su pensamiento), y por lo tanto no entran en el concepto de la tentativa. Para que pueda punirse la conducta delictiva, no sólo es preciso que ésta se haya proyectado en el mundo exterior, sino que los actos que se exteriorizan no sean sólo de aquellos que se denominan preparatorios, sino que alcancen el grado de ejecución, pues el Código Penal colombiano, acogiendo al respecto la teoría francesa, según la cual sólo puede considerarse punible la tentativa a partir de los actos de ejecución (le conmencement d’exécution), estructura así el dispositivo amplificador de la tentativa, en su artículo 27 de la Ley 599 de 2000:
“El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad…”.
El legislador dejó por fuera del ámbito de la tentativa los actos de preparación previos a la ejecución del delito, porque en realidad estos no son suficientes para demostrar su vinculación con el propósito de ejecutar un delito determinado y para poner en peligro un bien jurídico. El problema jurídico se traslada entonces a la determinación del momento en que comienza la ejecución del delito determinado, es decir, al establecimiento de cuando terminan los actos preparatorios -que sólo son punibles cuando autónomamente son considerados delitos por el legislador-, y cuando comienzan los ejecutivos -sancionables en aplicación del dispositivo amplificador de que se trata-.
Para el maestro Carrara, en la tentativa “la intención es idéntica a la del delito consumado, pero el elemento físico consiste, no en el daño causado, sino en el peligro corrido. El primero representa el elemento moral, el segundo el elemento físico”, y agrega que el peligro efectivo e inminente es por tanto el índice diagnóstico y seguro para distinguir los actos de ejecución de los de preparación.
La Corte, en el fallo de casación del 24 de junio de 19921, convino en que el acto exterior de ejecución debe ser unívoco o sea que por su naturaleza pueda conducir al resultado criminoso querido por el agente. Y sostuvo:
“(…) los actos ejecutivos son unívocos cuando pueden conducir por su naturaleza al fin propuesto a diferencia de los simplemente preparativos que son equívocos, pues pueden llevar tanto al delito como a la consumación de un fin diferente. Por ello, la doctrina ha afirmado que los hechos son unívocos y por tanto punibles, cuando revelan por sí, por lo que son por el modo como se ejecutan, la intención de cometer un delito. Sólo, cuando el intento criminoso se convierte en actividad inequívoca dirigida al fin propuesto puede hablarse de tentativa penalmente reprochable”.
No obstante, en un reciente pronunciamiento -sentencia de casación del 8 de agosto de 2007- la Sala actualizó la resolución del problema jurídico para afirmar que es a partir de la “ponderación del plan del autor y de los actos socialmente adecuados para poner en peligro el bien jurídico, que se impone analizar en cada caso concreto si se está en presencia de actos preparatorios o ejecutivos y, con ello, constatar si se presenta o no la figura de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo.
Desde ese punto de vista, más allá de las discusiones dogmáticas que han tratado de diferenciar los actos preparatorios de los ejecutivos en la tentativa, ha de convenirse en que al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta que alcanzó a desarrollar el actor, se considere que el acto ejecutivo es aquél que coloca en un inmediato peligro el bien jurídico atacado, por invadir de alguna manera su órbita de protección, observación que está conectada con el principio de lesividad, el cual debe ser dinamizado al instante de la valoración judicial de un concreto comportamiento.
El juez ha de tener claro que el ámbito de protección de las normas penales es precisamente la prevención de actos que signifiquen potencial o inminente peligro a las condiciones de mantenimiento de la paz, de la convivencia social, de la seguridad ciudadana y, a través de estos valores, de bienes personales como la vida, el patrimonio económico, etc., razón por la cual, en la ponderación del límite de las conductas frustradas, debe considerar, de acuerdo con la realidad de los acontecimientos, si el comportamiento sometido a su consideración realmente puso en peligro el bien jurídico que se ataca.
Precisamente, en la sentencia C-127 de 1993, la Corte Constitucional reconoció que el derecho penal de hoy debe responder a maquinarias delictivas "en movimiento", que trascienden los viejos esquemas de los tipos penales:
“Ciertamente existen tipos penales claramente tipificados en el Código Penal que no admiten interpretación diferente que la de los contenidos intrínsecos de la misma norma. Pero tratándose de comportamientos que avanzan a una velocidad mayor que la de los tipos -como es el caso del terrorismo-, requieren una interpretación bajo la óptica del actual Estado Social de Derecho.
“Así pues, el "terrorismo" es un delito dinámico y se diferencia por tanto de los demás tipos. Como conducta responde a unas características diferentes de cualquier tipo penal, por lo siguiente: Primero, es pluriofensivo pues afecta o puede llegar a afectar varios bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal. Segundo, obedece a organizaciones delincuenciales sofisticadas. Tercero, el terrorista demuestra con su actitud una insensibilidad frente a los valores superiores de la Constitución Política, que son un mínimo ético, al atentar indiscriminadamente contra la vida y dignidad de las personas”.
Respondiendo a esa realidad, la Sala, en el ya citado precedente judicial del 8 de agosto de 2007, cuyas circunstancias fácticas coinciden en gran parte con las que ahora ocupan su atención, expresó que:
“(…) en punto del peligro efectivo para el bien jurídico es necesario expresar que la temática de la tentativa en casos como el analizado, no puede quedar simple y llanamente en la verificación físico – empírica de la proximidad de la conducta al resultado pretendido, más propia del causalismo, como si la ciencia penal no hubiera avanzado sobre el particular al abandonar la simple constatación de la relación causa – efecto, para propugnar, tanto por la exigencia de la responsabilidad subjetiva con todas las consecuencias que ello supone, conocimiento de hechos, conciencia potencial de la antijuridicidad, ausencia de error, miedo o coacción insuperables, como en la necesidad de dotar de sentido a las normas, entendidas no como simples decisiones inmotivadas y neutras del legislador, sino como preceptos dirigidos a mantener la convivencia tolerante propia de las sociedades democráticas y la confianza en las relaciones sociales (teoría de la prevención positiva de la pena) a partir de restaurar la confianza en el derecho cuando alguien la ha defraudado, amén de interpretar las normas no solo lógicamente, sino dentro de un contexto social específico para el cual se hayan destinadas de conformidad con lo definido por la política criminal”.



Bajo esa óptica, encuentra la Sala que de acuerdo con lo que se declaró probado en la sentencia, que corresponde estrictamente al caudal probatorio, no hay duda de que en el presente evento los procesados ya se encontraban en la fase de ejecución de la conducta cuando fueron capturados, pues luego de recibir instrucciones sobre la forma en que debía llevarse a cabo el atentado contra la vida del Senador Jimmy Chamorro, de recibir el artefacto explosivo que se habría de adherir a su vehículo y la motocicleta en que se transportarían los ejecutores para ese fin, se dirigieron al lugar de residencia del personaje en dos ocasiones distintas con el fin de analizar sus movimientos y buscar la oportunidad propicia para ese propósito, lo cual comporta un claro acto ejecutivo, porque socialmente fue adecuado para poner en grave riesgo el bien jurídico tutelado, a saber, la vida del congresista.
En este caso, como ocurrió en el estudiado bajo el radicado No. 25.974, el plan consistía precisamente en esperar a que la víctima saliera de su residencia en su automotor e inmediatamente acercarse al mismo para adherir el artefacto explosivo al mismo y huir. Por tanto, si ya los procesados habían transitado en dos ocasiones por el sitio donde residía el personaje, la ponderación de tal cuadro conjunto permite concluir que los acusados no se hallaban en la fase de preparación del delito, sino en el comienzo de su ejecución, pues su intención se encontraba dirigida a la producción del resultado pretendido y adelantaban acciones socialmente adecuadas y unívocamente dirigidas a la consecución de su propósito criminal.
Evidente surge, entonces, que con las acciones que se alcanzaron a ejecutar por el grupo criminal, la órbita de protección del bien jurídico tutelado, la vida del Senador, ya había sido invadida, como quiera que no pueden reputarse actos simplemente preparatorios aquellos de hacerse al material explosivo y vigilar la presencia de la víctima para aprestarse a instalarlo en su vehículo, cuando obedecía apenas aleatorio el momento en el cual se detonaría el artefacto, a la espera de que fuese este el propicio o facilitara la impunidad de los ejecutores.
Sobre este particular, no se duda que, con lo hasta ese momento aprestado por los atacantes, perfectamente la agresión mortal pudo ejecutarse previamente, cuando estos acecharon a la víctima, dado que el aprestamiento logístico y la voluntad inequívoca de los acusados, resultaba suficiente para el efecto, bastando apenas la instalación de la carga explosiva.




Véase cómo en la sentencia de primera instancia se destaca con acierto que ANDRÉS GIRALDO informó en su indagatoria que su viaje a Bogotá lo realizó en desarrollo del plan elaborado por otros para asesinar a un Senador, y que recibió de uno de sus compañeros el artefacto explosivo que habría de adherirse al vehículo del parlamentario. Igualmente, que WILSON FONSECA señaló que se desplazó de la capital hasta San Vicente del Caguán, lugar en el que sostuvo una entrevista con el comandante de la columna Teófilo Forero de las FARC, informándole acerca del atentado que se había planeado, al tiempo que le hizo entrega del artefacto explosivo, que transportó, camuflado en un muñeco de peluche, hasta la ciudad de Bogotá, en donde lo entregó a ANDRÉS GIRALDO y el menor S.E., a quienes ubicó en una vivienda contigua a la suya en el noroccidente de la ciudad.
Con base en ello, se concluyó que quienes ejecutarían el atentado terrorista se aprovisionaron de los medios idóneos para llevarlo a término, porque el artefacto explosivo reunía las condiciones para ocasionar un resultado letal, pues de acuerdo con el dictamen del experto su radio de destrucción era de 100 metros a la redonda, así como de una motocicleta que sería utilizada para adherir el explosivo al vehículo del Senador, ya que la “bomba poseía en uno de sus extremos dos imanes redondos adheridos con pegante para asir el artefacto a una superficie metálica”.
Para el fallador, acorde con la prueba legal y oportunamente incorporada, en el propósito de atentar contra la vida de un alto dignatario del Estado, se agotaron los estadios de ideación, deliberación y resolución, y en el desarrollo del iter críminis, también se concluyeron los actos de preparación cuando se puso en marcha el plan delictivo en el momento en que sus ejecutores se aprovisionaron de los medios físicos para cumplir su cometido, dándose inicio a la fase de ejecución del comportamiento criminal, “cuando se toma la decisión de trasladarse al lugar de residencia del senador para proceder en cualquier momento a instalar el explosivo en el vehículo del congresista”.
Desde un punto de vista lógico, jurídico y naturalístico, las acciones llevadas a cabo por los procesados constituyen evidentemente la realización de actos ejecutivos unívocos, encaminados a la obtención del fin propuesto, que no era otro que acabar con la vida del Senador Chamorro mediante la colocación de una bomba de alto poder explosivo en su automotor, actos que no sólo eran ejecutivos del plan criminal, sino además aptos para lograr el resultado apetecido, sin que la mayor o menor aproximación al momento consumativo del delito, incida para la configuración del dispositivo amplificador del tipo, ya que sólo es factor que afecta la punibilidad al tenor de lo dispuesto en el último inciso del artículo 61 de la Ley 599 de 2000.
Precisamente, en relación con éste último tópico cabe destacar que en el precedente del 8 de agosto de 2007 la Sala admitió que el estatuto penal de 2000 consagra tres clases de tentativa, a saber: la acabada, la inacabada y la desistida (que guarda ciertos matices respecto de la así denominada en el Código de 1936, pero que no tiene las mismas características). Sobre las dos primeras dijo:
“[L]a tentativa acabada se presenta cuando el agente ha realizado todos los actos que de conformidad con su plan son suficientes para conseguir la producción del resultado pretendido, pero este no se reproduce por causas ajenas a su voluntad, como cuando dispara en múltiples ocasiones contra su víctima y consigue herirla, pero una oportuna y adecuada intervención médica logra salvarla.
“Por su parte, la tentativa inacabada ocurre cuando el autor ha dado comienzo idóneo e inequívoco a la ejecución del delito, pero no ha realizado todos los actos que de acuerdo con su planeación son necesarios para que el resultado se produzca, momento en el cual el iter criminis se ve interrumpido por una causa ajena a su voluntad que le impide continuar”.
Bajo ese concepto, surge evidente que los actos ejecutados en el caso que se estudia configuraron una verdadera tentativa inacabada del delito de homicidio agravado, pues obedeciendo a un acuerdo criminal, los procesados dieron comienzo a la ejecución del plan terrorista realizando los actos socialmente adecuados y unívocamente dirigidos a su pretensión delictiva, que se concretaron en arribar en dos oportunidades al sitio de residencia del personaje escogido como víctima, en orden a canalizar sus movimientos, buscando la oportunidad propicia para adherir a su vehículo el artefacto explosivo.
No hay duda, se reitera, de que el comportamiento realizado por los acusados resultó idóneo e inequívocamente dirigido a causar la muerte al congresista, pues se demostró que para realizar tal cometido fueron enviados directamente por el comandante de la columna Teófilo Forero de las FARC, para lo cual recibieron un artefacto de gran poder explosivo, y antes de su aprehensión estuvieron merodeando el lugar donde residía la víctima, en busca de una oportunidad adecuada para colocar la bomba en su vehículo y provocar su inmediata explosión.
La circunstancia de que no consiguieran el resultado pretendido porque las autoridades de policía los aprehendieron en la residencia donde guardaban el explosivo, tras ser delatados por una llamada anónima, configura, como ya se dijo, la tentativa inacabada, porque los actos que alcanzaron a realizar se corresponden con el comienzo de la ejecución del delito de homicidio agravado, sin que lograran, por causas ajenas a su voluntad, realizar la totalidad de actos ejecutivos necesarios para su consumación.

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