3. Requisitos necesarios para que el cónyuge viudo tenga derecho a la cuota vidual usufructuaria






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Tema 112.- Derechos legitimarios del cónyuge viudo en derecho común y en derecho foral.
Tema actualizado a 6-5-2013
I. Derechos legitimarios del cónyuge viudo en el Código Civil
1. Introducción
El Código Civil en el artículo 807 dice

“Son herederos forzosos:

  1. Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.

  2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.

  3. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código.”


Este precepto ha sido el arranque de una polémica doctrinal sobre si el cónyuge viudo debe ser considerado heredero o no, habiendo triunfado en la actualidad la corriente que le niega tal carácter, alegando que la dicción del Código Civil en el artículo 807.3 nada significa, pues el mismo se refiere no a los herederos forzosos sino a los legitimarios y a estos se les puede atribuir la legítima por cualquier título. Por su parte, el Tribunal Supremo no se ha pronunciado decididamente en este punto, sino que lo ha hecho en forma incidental señalando que: "El cónyuge viudo es heredero a los efectos de: promover la partición de la herencia; ser necesario su concurso para efectuarse la misma en tanto no se le hayan satisfecho sus derechos; poder ejercitar en favor de la herencia indivisa las acciones que correspondieran al causante".
Además, con carácter general, debe recordarse que conforme al artículo 1321 Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber. No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor”.

2. Caracteres.-
Podemos decir que el cónyuge viudo es legitimario; su legítima lo es en usufructo; cabe conmutar la legítima; y esta cuota usufructuaria se da tanto en la sucesión testada, como en la intestada si concurre con descendientes o ascendientes del causante.


3. Requisitos necesarios para que el cónyuge viudo tenga derecho a la cuota vidual usufructuaria.
El artículo 834 del Código Civil dispone que:

“El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.”
Como requisitos para que el cónyuge viudo tenga derecho a la cuota vidual usufructuaria, pueden señalarse los siguientes: tratarse de cónyuge viudo; y que el cónyuge viudo tenga capacidad para suceder y no esté incurso en causa de indignidad (artículo 756), ni haya sido justamente desheredado (artículos 852 y 855 del Código Civil).
Examinaremos más detenidamente el primero de estos requisitos.
Tratarse de cónyuge viudo presupone la existencia de un matrimonio que subsiste al fallecer el consorte. Así se deduce de los artículos 834 y 835 que luego examinaremos.
Ahora bien, deberá tenerse en cuenta las posibles peculiaridades de las diferentes Comunidades Autónomas sobre Parejas de hecho, con un contenido diverso de derechos a favor del consorte.

Este requisito nos lleva a plantearnos las consecuencias que se derivan de la nulidad del matrimonio, divorcio, separación legal y separación de hecho.
a) Nulidad del matrimonio.
Declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, ello supone que tal matrimonio nunca ha existido y que ningún derecho tienen los que contrajeron sobre la herencia del consorte.

Cabe preguntarnos que sucederá en el caso de matrimonio putativo (es decir, del contraído de buena fe por uno de los cónyuges, al que se refiere el artículo 78). El artículo 79 del Código establece que la declaración de nulidad del matrimonio no invalida los efectos "ya producidos" respecto del contrayente de buena fe. Como la legítima del cónyuge viudo no es un efecto "ya producido", sino un efecto posterior, es obvio que el cónyuge viudo no tendrá derecho a la legítima aunque hubiera contraído el matrimonio de buena fe, luego declarado nulo (O'Callaghan).

Ahora bien, si el cónyuge hubiera fallecido sin interponer la demanda de nulidad del matrimonio, estimamos que el cónyuge supérstite que hubiera contraído matrimonio de buena fe tendrá derecho a la legítima, pues la acción de nulidad es personalísima y no se transmite a los herederos.
b) Divorcio.
Como la declaración judicial del divorcio produce la extinción del vínculo matrimonial, a partir de la misma no puede hablarse ya de cónyuges sino de ex-cónyuges y, por lo tanto, no cabe hablar de la legítima del cónyuge viudo. Cosa diferente será a efectos de pensiones en la Seguridad Social, existiendo una normativa específica sobre la cuestión.
c) Separación legal y separación de hecho.
El vigente artículo 834 del C.C. dice que: "El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora"; y artículo 835 señala que: “Si entre los cónyuges separados hubiera mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación de conformidad con el artículo 84 de este Código, el sobreviviente conservará sus derechos.” (redacción dada a ambos preceptos por la Ley de 8 de julio de 2005).

De estos preceptos se deduce que tanto en el supuesto de la separación declarada judicialmente como en el de la separación de hecho, los cónyuges pierden sus derechos legitimarios; pero el cónyuge separado tendrá derecho a la legítima si antes de la muerte de su consorte, hubiera mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación1. Parece que se priva aún en el supuesto de separación impuesta unilateralmente.2

3.- Cuantía de la legítima del cónyuge viudo.
La cuantía de la legítima del cónyuge viudo depende de los parientes del cónyuge premuerto con quienes concurra.
1) Concurrencia con hijos o descendientes.
Dispone el artículo 834, que: "El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora"3.
2) Concurrencia con ascendientes.
Artículo 837. “No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia.”

Bajo la expresión ascendientes han de comprenderse tanto los ascendientes matrimoniales como extramatrimoniales y adoptivos.
3) Concurrencia con otras personas
Dispone el artículo 838 que: "No existiendo descendientes ni ascendientes el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia".
Es aplicable este precepto cuando en la sucesión testamentaria el cónyuge concurre con uno o varios herederos voluntarios.
En la sucesión intestada, cuando no existan ni ascendientes ni descendientes corresponderá al viudo, en propiedad, la totalidad de la herencia (artículo 944 del Código Civil). Concurriendo con descendientes o ascendientes tendrá la cuota usufructuaria.
4. Conmutación del usufructo del cónyuge viudo

Hasta la partición, el cónyuge viudo participa en la comunidad hereditaria, como titular, en usufructo, de una cuota del activo del patrimonio relicto.

Una forma de satisfacer la legítima del cónyuge viudo consiste en determinar, en la partición, los bienes concretos que resultarán gravados con el usufructo.

Las peculiaridades del usufructo del cónyuge viudo radica en que no está obligado a prestar fianza mientras no contraiga ulterior matrimonio (artículo 492 del Código Civil) y que es susceptible de hipoteca, a diferencia de otros usufructos legales (artículo 108.2 de la Ley Hipotecaria).

Pero esta forma de pago no es la única prevista por la Ley. El usufructo vidual es siempre susceptible de ser convertido o conmutado por otras formas distintas de pago.
1) Conmutación a instancia de los herederos
El artículo 839 dice que: “Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, u un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial.

Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge.”
Sean, pues, quienes sean las personas con quienes el cónyuge supérstite concurra, el derecho de usufructo, que por legítima le corresponde, podrá ser sustituido por otras formas de satisfacción.4
2) Titulares de la facultad de conmutación
Es opinión general que la facultad de elegir una de estas formas corresponde a los herederos sean voluntarios o forzosos, testados o abintestato, es una facultad transmisible(STS 13-4-1956), pero no por vía del 1111 CC por incompatibilidad de fines.
Se ha planteado la cuestión de si el contador-partidor está facultado para acordar la conmutación. Vallet responde afirmativamente diciendo que el contador-partidor, por delegación expresa del testador, podrá utilizar la facultad de conmutación, aunque siempre dentro del debido respeto a las legítimas. De la Cámara dice que la facultad de conmutar excede, sin duda, de lo que consiste en hacer, simplemente la partición.
El Tribunal Supremo niega al contador-partidor tal facultad (Sentencia de 24 de noviembre de 1960).
La mayor parte de la doctrina entiende que de ser varios los herederos facultados (o en su caso, los legatarios), habrán de ponerse de acuerdo para adoptar la decisión de conmutar y la fórmula de pago. A falta de acuerdo entre ellos deberá decidir la autoridad judicial.

Facultades del causante en orden a la imposición de la conmutación
Se ha planteado en la doctrina la cuestión de si el testador puede imponer la conmutación.
Algunos autores han considerado que esta decisión está fuera del ámbito de la voluntad del testador; otros han considerado posible que el testador lo imponga al cónyuge viudo, pero no a los legitimarios cuando la cuota vidual recae sobre el tercio de mejora, por entender que privarles de su libre opción significa un gravamen sobre éste.
3) Facultades del cónyuge viudo frente a la conmutación acordada por los herederos
Sobre esta materia también existen posturas divergentes en la doctrina:
Algunos autores sostienen que el viudo no puede oponerse judicialmente, ni a la conmutación acordada por los herederos, ni a la forma elegida. Sólo puede acudir a los Tribunales en cuanto a las incidencias de la ejecución de esa forma de pago previamente elegida (valoraciones, garantías, cláusulas revisorías, etc.) cuando la misma perjudique sus derechos (por ejemplo, por asignársele el producto de bienes infructíferos como los solares) (Lacruz, Vallet, etc.).

Otros dicen que aunque la facultad de conmutar corresponde exclusivamente a los herederos, pero necesitan el acuerdo del viudo para la forma subsidiaria de pago a aplicar y, en su defecto, autorización judicial (Diez Picazo).

Por tanto, si el viudo se opone tendrá que resolver la autoridad judicial. El Tribunal Supremo ha declarado que a falta de acuerdo del viudo la autoridad judicial debe decidir "la forma de pago que estime más equitativa y justa de las que la ley establece" (Sentencia de 28 de junio de 1962).
4) Momento en que ha de ejercitarse la facultad de conmutar
La conmutación ha de realizarse antes de quedar formalizada la partición(STS 28-3-1924). Así lo exige la estabilidad de la situación del viudo y lo presupone el artículo 839.2°5.
5) Modalidades de conmutación.
Los medios que ofrece el artículo 839 son tres: la asignación de una renta vitalicia, la asignación de los productos de determinados bienes y un capital en efectivo.
Asignación de un capital efectivo
Según el Tribunal Supremo la entrega de un capital efectivo significa -a menos que haya acuerdo entre herederos y el cónyuge- la entrega precisamente de una suma de dinero (Sentencia de 28 de junio de 1962). Es indiferente que tal suma se satisfaga o no con el dinero existente en el caudal relicto.
Para llevar a cabo la conmutación (dice Lacruz) es preciso en primer lugar fijar el valor del usufructo, a cuyo efecto el patrimonio relicto se valoraría a los precios y cotizaciones del momento mismo de la conmutación, y no a los de la apertura de la sucesión. En cuanto a las probabilidades de vida en el momento de la conmutación, el tema es cuestión de apreciación judicial, acaso teniendo en cuenta, en supuestos excepcionales, al individuo concreto, pero sobre todo las tablas estadísticas más recientes y solventes, es inadecuado, en esta cuestión de mero hecho, el uso de los coeficientes fijados en las leyes fiscales.
6) Garantías de la legítima vidual
Mientras no se concrete o conmute la legítima vidual, todos los bienes de la herencia estarán afectos al pago de la misma (ex párrafo 2º del artículo 839).

Con relación a este precepto, la doctrina ha señalado que no hace falta acudir a una hipoteca legal tácita, ni a una anotación preventiva en garantía de la legítima vidual.

Así, la reforma hipotecaria de 1944-46 suprimió la anotación preventiva en garantía de la legítima vidual.

Una vez realizada la concreción del usufructo, este mismo derecho -como derecho real- lleva consigo la garantía.
7) El supuesto excepcional de conmutación del artículo 840
Establece el artículo 840 que: “Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios.”

Este artículo no tiene precedentes en nuestro Derecho. Es una novedad introducida por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, y su finalidad consiste en evitar que el cónyuge viudo mantenga relaciones permanentes de usufructo y propiedad con los hijos de su consorte. Por eso se le permite exigir que su derecho sea satisfecho mediante la asignación de un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios, excluyendo la renta vitalicia y los productos de determinados bienes, puesto que estas dos últimas fórmulas implican relaciones permanentes de acreedor y deudor.
5.- Contenido cualitativo del usufructo vidual.
La posición del viudo viene determinada por las siguientes características:


  • Es partícipe de la comunidad hereditaria




    • Está legitimado activamente para promover la partición.

    • Sin su concurso no puede verificarse la partición en tanto no se le hayan satisfecho sus derechos.

    • No puede realizar funciones de contador-partidor, pues es un interesado.




  • Como usufructuario legal:




    • El viudo está exento de prestar fianza, salvo que contraiga ulterior matrimonio (Art. 492 del Código Civil).

    • No se extingue por el posterior matrimonio del viudo.




    • Este usufructo es enajenable e hipotecable (Art. 108.2 LH); cabe usufructo sucesivo.

67. USUFUCTOS VIDUALES SUCESIVOS EN HERENCIA. R. 3 de marzo de 2007, Hechos: En una herencia se adjudica a la viuda el usufructo vitalicio y a los herederos la nuda propiedad. Uno de ellos, a su vez, murió con posterioridad al primer causante dejando hijos y viuda y a ésta se le adjudica también el usufructo vitalicio sobre la nuda propiedad de la parte del hijo fallecido sin precisar el carácter de este usufructo respecto del primero.

La registradora exige que se especifique que el segundo usufructo es sucesivo al primero.

La DGRN considera que, aunque sería deseable que constara claramente determinado el carácter del usufructo en la escritura, en el caso presente está suficientemente claro el carácter sucesivo del segundo usufructo. El registrador como norma de actuación no ha de tener en cuenta solo la pura literalidad del documento, sino también la intención evidente de las partes.
Debe tenerse presente la posible existencia de conflicto de intereses y la cautela socini.

342. PARTICION HEREDITARIA CON MENORES INTERESADOS: CONFLICTO DE INTERESES. CAUTELA SOCINI. Resolución de 4 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Hechos: se trata de una escritura de aceptación y partición de herencia y adjudicación de los bienes a los herederos en la que la viuda actúa para sí y representando a dos hijos menores en ejercicio de la patria potestad. Se hacen las adjudicaciones conforme al testamento, de carácter ológrafo, de tal modo que el usufructo sobre la vivienda familiar se asigna a la viuda y la nuda propiedad a los hijos comunes menores. También recibe la viuda en plena propiedad otra finca (un apartamento sito en otro distrito hipotecario), siguiendo las instrucciones del testador.

La DGRN parte de que, conforme al artículo 1.060 del Código Civil, cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial, por lo que debiera bastar la representación de la madre que ejerce la patria potestad. Ahora bien, de existir conflicto de intereses, el artículo 163 Cc, que utiliza la expresión “interés opuesto”, exige el nombramiento de un defensor judicial.

La doctrina del Centro Directivo sólo ha visto la necesidad de este nombramiento en casos de existencia real de ese conflicto u oposición de intereses. No siempre que en una partición intervenga un representante legal en su propio nombre y en representación de un menor existe, por definición, oposición de intereses, sino que habrá que examinar las circunstancias concretas del caso.
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