Clase 28 de marzo primera unidad: nociones generales 1° concepto de derecho de familia y características






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Art. 178 CC “ A la separación judicial, se aplicará lo dispuesto en los artículos 160 y 165.”


Incluso, conforme a estas 2 disposiciones, si fuere solicitado, el juez puede liquidar el régimen matrimonial que hubiere entre los cónyuges, conforme al art. 31 inc. final LMC, lo que resulta novedoso, toda vez que la liquidación del régimen por regla gral., esta entregado a los árbitros, cuando no se produce de común acuerdo.
5.- En cuanto a los derechos hereditarios: la regla gral. es que no se alteran las normas de derecho sucesorio, de modo tal que los cónyuges se heredan recíprocamente. El cónyuge separado judicialmente conserva su calidad de heredero ab intestato y de legitimario.

Excepción: a menos que se hubiere establecido por el juez en la sentencia que declara la separación judicial que se ha dado lugar a ella, por culpa de uno de los cónyuges, situación de la que se dejará constancia en la subinscrpción que se practique en la partida de matrimonio. En este caso, el cónyuge culpable queda privado de su calidad legitimario y de heredero ab intestato conforme a los art. 994 y 1182 CC, lo que constituye una causal de indignidad calificada porque opera por el sólo ministerio de la ley, sin que sea necesario que sea alegada en juicio como lo exige el art. 974 CC.

Cabe tener presente que, conforme a la L. 19.968 que crea los tribunales de familia, uno de los principios que informa el procedimiento es el de la actuación de oficio, en virtud del cual el juez estaba obligado en cualquier estado del juicio a adoptar de oficio todas las medidas necesarias para llevrlo a término con la mayor celeridad, y en tal sentido, la declaración a la que hace referencia el art. 35 LMC debiera realizarla el juez aun cuando no se haya promovido por las partes, toda vez que conozca de un juicio de separación judicial fundado en la causa genérica de falta imputable al otro cónyuge. Toda vez que lo novedoso en este punto no lo es la sanción civil que se establece en caso de separación judicial culposa, en cuanto a la privación de los derechos hereditarios del cónyuge culpable, sanción que ya se encontraba establecida por L. 19.585 (1998), que hacía referencia al divorcio perpetuo o tenmporal, sino que lo novedoso es que el juez debe realizar esta declaración en la sentencia que declara la separación judicial.
6.- En materia de alimentos: los cónyuges mantienen su recíproca calidad de alimentante y alimentario, toda vez que se mantiene el deber de socorro entre ellos, y por lo tanto, como lo señala el art. 35 inc. 2° LMC, esta materia se va a regular por lo señalado en el Libro I Título VI Párrafo V CC, disposiciones que deben entender complementadas por la disposición del art. 175 CC.

Artículo 175 CC “El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él."

Se dice entonces, que de acuerdo a la voluntad del cónyuge, se puede aumentar o disminuir estos alimentos, una vez que se hay declarado la separación judicial. Esta norma ya estaba en el año 1989, con la L. 18.882.
7.- En materia de donaciones: Se debe tener presente el art. 172 CC, que autoriza para revocar las donaciones hechas por el cónyuge al cónyuge culpable que, entre otros casos, hay dado lugar a la separación judicial por adulterio, sedicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad.

Y se debe tener presente lo dispuesto en el art. 1790 CC, en que se permite revocar la donación hecha por causa de matrimonio al cónyuge culpable, revocación que puede realizar tanto el cónyuge inocente, como los terceros, siempre que la donación se haya hecho por escritura pública y se haya indicado el motivo o causa de la misma, es decir con ocasión del matrimonio.
8.- En el ámbito contractual: se debe tener presente:

  1. que los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar entre ellos el contrato de compraventa y el de permuta, ya que no les es aplicable la prohibición del art. 1796 CC.

  2. el cónyuge separado judicialmente, queda privado del beneficio de competencia, conforme a los art. 1625 y 1626 n°2 CC.

  3. no se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su marido.


9.- Respecto de la relación con los hijos:

  1. se mantiene inalterable la filiación, toda vez que esta deriva de la procreación.

  2. se mantiene inalterable los derechos y obligaciones entre padres e hijos, que se encuentran regulados en los art. 222 y sgtes. del CC.

  3. se impone al juez la obligación de adoptar todas las medidas que contribuya a reducir los efectos negativos que la separación de los padres puede significar para los hijos.

  4. en particular, respecto de la obligación de proveer de las necesidades de la familia conforme al art. 178 CC, en caso de separación judicial se aplicará los art. 160 y 165 CC, de modo que, los cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia a proporción de sus facultades, debiendo el juez reglar su contribución en caso necesario.

  5. por regla general, corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos, conforme al art. 225 CC, y por lo tanto, se rádica en la madre la patria potestad, según lo dispone el art. 245 CC.

  6. además, se suspende la presunción de paternidad en los téminos del art. 37 LMC y 184 inc. 1° y 3° CC.

Art. 37 LMC “El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil. Con todo, el nacido podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.”

Art. 184 inc 1° CC “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.”

Art. 184 inc 3° CC “Régirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.”

Entonces, se debe distinguir:

1° el hijo concebido durante el matrimonio, que nace dentro de los 300 días siguientes a la declaración de separación judicial entre los cónyuges: ese hijo esta amparado por esta presunción simplemente legal.

2° el hijo que es concebido, o que nace después de 300 días de decretada la sepación judicial: este se encuentra privado de la presunción de paternidad, y en consecuencia, el marido deberá concurrir con su mujer para solicitar de común acuerdo la inscripción del menor, adquiriendo la calidad de padre el marido de la mujer y gozando el nacido de filiación matrimonial.
10.- En materia de adopción: el nuevo inc. 5° del Art. 20 L. 19.620 establece que no se puede conceder la adopción a los cónyuges que se encuentren separados judicialmente, a menos que haya reconciliación entre ellos, lo que deberá acreditarse, conforme lo establece la LMC, sin perjuicio que habiéndose iniciado previamente el proceso de adopción se pueda pedir, si fuera conveniente para el interés superior del hijo, conforme al nuevo inc. 3° del Art. 22 L. de adopción de menores.

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