Se entiende como identidad al conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad






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fecha de publicación29.09.2015
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SEXTA UNIDAD


PRIMERA SESIÓN


DERECHO A LA IDENTIDAD

DERECHO A LA IDENTIDAD
CONCEPTO

Se entiende como identidad al conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad.
Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual se uno mismo “y no otro”. Las características de la personalidad cada cual se proyecta hacia el mundo exterior, se fenomenaliza y permite conocer a la persona, a cierta persona en su mismidad, en lo que ella es en cuanto específico ser humano.1
La identidad de ser yo mismo y no otro, se despliega en el tiempo. Se forja en el pasado desde el instante mismo de la concepción, donde se hallan sus raíces y sus condicionamientos pero, traspasando el presente existencial, se proyecta al futuro.
NATURALEZA

La jurisprudencia Italiana ha puesto de relieve 3 notas características del Derecho a la Identidad:2

Primero, la identidad personal abarca y comprende todos los complejos y múltiples aspectos de la personalidad, lo que cada uno realmente es y significa en su proyección coexistencial. Engloba todos sus atributos, sean positivos o negativos. Es así que todas las notas de la personalidad, vinculadas esencialmente en la unidad del yo, determina la identidad personal de cada sujeto.

Segundo, la jurisprudencia destaca la objetividad de la identidad personal, “Entendido en el sentido de la correspondencia entre comportamientos externos relevantes del sujeto y la representación de la personalidad”. Es decir, que la que merece tutela jurídica es la identidad real y no aquella aparente o simulada de que la persona pueda arbitrariamente y subjetivamente atribuirse.

Tercero, la identidad personal se caracteriza por su exterioridad, ella se refiere al sujeto en su proyección social, en su dimensión de coexistencialidad; es la última característica, es consustancial al derecho, en cuanto este es primario y necesariamente coexistencial.
Para Fernández Sessarego, la identidad personal es el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad. Es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro.

Pero además la personalidad muestra un aspecto estático. Cuando nos hallamos frente a una persona nos enfrentamos con una imagen y un nombre, El sujeto ha sido identificado primariamente.

El patrimonio ideológico cultural de la persona lo constituye sus pensamientos, opiniones, creencias, comportamientos que se explayan en el mundo real y social.

Es el bagaje de características y atributos que definen la verdad personal., entonces el derecho a la identidad supone la exigencia del derecho a la propia biografía, es la situación jurídica subjetiva por la cual el sujeto tiene derecho a ser fielmente representado en su proyección social.
EL DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL
Desde una perspectiva jurídica la necesidad de reconocer lo que se ha denominado el “derecho a la identidad sexual”, tiene su origen en la necesidad de redefinir el “sexo”, pero no desde los supuestos y planteamientos de las ciencias sociales o desde las aportaciones de las teorías sobre el sistema de sexo - género de las sociedades patriarcales, sino más bien desde la medicina y la sexología que se replantean el concepto y la diagnosis del sexo.
El Derecho no puede mantenerse ajeno a esta realidad ya que la asignación del sexo legal se basa en la diagnosis del sexo que establecen los médicos. Tanto el discurso médico como el discurso jurídico a la hora de enfrentarse a la llamada “identidad sexual” en el primer caso, como al “derecho a la identidad sexual” en el segundo, no ponen en cuestión “la inmovilidad y universalización de marcos cerrados de polos opuestos: hombre - mujer, masculino - femenino y, por extensión homosexual - heterosexual”3 ni tampoco “la universalidad taxonómica de un principio que siguiendo pautas de elementos binarios opuestos, rígidamente duales, presentan la bipolaridad varón - mujer de forma exclusiva, excluyente y radical, sin solución de continuidad”.
El derecho se ha enfrentado, resolviendo de forma nada traumática, al hecho de que en ciertos casos la asignación legal del sexo en base a los genitales del recién nacido (que ha sido la forma histórica y tradicional de asignar el sexo legal) quedaba posteriormente contestada por la propia naturaleza al evolucionar biológicamente en sentido contrario (intersexualidad). Ni en el primer caso, ni en el segundo se tenían en cuenta ni el género, ni el dato cromosomático sobre el sexo. En estos casos y en caos de amputación de penes en hemafroditas (la imagen de la mujer como ser humano incompleto al ser comparada con el genuino ser humano el varón), el derecho (tanto la doctrina como la jurisprudencia, pues no hay legislación) no tenía ningún inconveniente en ordenar la rectificación registral del sexo.
El problema desde el punto de vista jurídico surge cuando la transformación no la opera la Naturaleza (Dios), sino que quién la opera es el hombre. Es decir cuando el cambio no ha sido biológico, sino psíquico y artificial, cuando la asignación del sexo legal fue “correcta”, ya que el individuo presentaba unos órganos genitales normales4.Lo que se produce no es una evolución biológica hacia el otro sexo, sino que se produce una falta de identificación con el sexo registral y desde el que se le ha educado. En esta ocasión nos encontramos ante una persona que desarrolla un sentimiento íntimo de pertenencia al otro sexo.
El discurso médico dice que es en este caso donde nos encontramos ante una quiebra de la identidad sexual del individuo que se expresa en forma de disociación entre el factor biológico o genético de su sexo y la realidad sexual psico - social que vive y siente. El derecho se debe enfrentar ante lo que la medicina y sexología oficial5califica de “síndrome transexual o disphoria de género.
El derecho sólo puede aceptar el concepto de “transexual verdadero” (o irreversible), ya que la aspiración, desde el punto de vista jurídico es la modificación de la mención registral del sexo, para que se adecue al sexo “realmente” sentido y vivido. Las repercusiones sociojurídicas (matrimonio, adopción, relaciones familiares, ejército, centros penitenciarios, usos sociales...) deben producirse dentro de un ordenamiento jurídico que sólo reconoce la existencia de dos sexos, y que no permite ni el matrimonio ni la adopción cuando se trata de personas del mismo sexo registral.
Por otra parte el derecho se ha enfrentado a esta cuestión (debido a las demandas judiciales que se han producido en los tribunales de los países europeos y norteamericanos) con un desconocimiento absoluto del fenómeno, aunque se ha decantado rápidamente por explicaciones de tipo clínico, (medicina, psicología, sexología....aquellas que hablan de ciertas identidades sexuales como patologías de la supuesta identidad sexual correcta, que es aquella que hace coincidir sin fisuras el sexo biológico, el psicológico y el social, y que tiene como modelo de orientación sexual correcta la heterosexualidad6).
El hecho de optar por explicaciones de tipo clínico no puede hacernos olvidar (en honor a la “verdad” científica) que las ciencias implicadas en esta cuestión como la medicina, psiquiatría, sexología, psicología, biología no se ponen de acuerdo, o si se quiere, no dan una única explicación sobre las complejas cuestiones que tienen que ver con la “identidad sexual”. Pero como hemos dicho el derecho se ha enfrentado a esta situación legislando en muy pocos países, despenalizando las operaciones de “cambio de sexo” y regulando los casos en los que se acepta una rectificación registral del sexo así como determinando cuál es el alcance jurídico de dicha modificación. En otros países, la mayoría, no ha legislado y nos encontramos con distintas posiciones dentro de la doctrina y la jurisprudencia.
Cuando dentro del derecho se plantea la cuestión de la transexualidad7 lo que jurídicamente se plantea es si lo que se llama “identidad sexual”, como una de las cuestiones que forman parte del más genérico derecho a la “identidad de la persona”, tiene o no tiene la importancia necesaria para que pueda considerarse un derecho inherente a la persona y por lo tanto para que el derecho plantee ciertos mecanismos orientados al reconocimiento, tutela y garantía de dicho derecho, como puede ser la rectificación registral del sexo y las consecuencias jurídicas de esta rectificación.
IDENTIDAD SEXUAL Y ORIENTACIÓN SEXUAL ¿Orientación O Desviación Sexual?
Probablemente se tienda a confundir el significado de ‘orientación’ con el de ‘sentido’ o tergiversarlo con ‘desviación’, así que creemos conveniente aclarar el asunto.
¿ORIENTACIÓN SEXUAL?

Al hablar de orientación nos referimos a la idea, de conociendo el donde estamos y a donde se quiera llegar, buscamos un rumbo para lograrlo, porque suponemos no conocer manera alguna de o nos hallamos perdidos.
Para aplicar al tema tendremos por ‘punto de partida’ al rol de género al cual se siente pertenecer (desenvolviéndose en el) y como punto de llegada tomaremos al ideal de compañero teniendo en cuenta su rol sexual. Como salta a la vista al ejemplificarlo habrá un sentido, es decir, un rumbo, al cual equiparamos con la sexualidad. ¿Por qué con la sexualidad? Porque la sexualidad está, a la vez que subordinada a la identidad de la persona, influenciada por vivencias personales.
Entonces, ya podemos concebir una persona que se puede orientar y seguir un sentido. Un bisexual no tendrá muchos problemas en torno al desenvolvimiento de su sexualidad, mientras que un heterosexual buscará la compañía de alguien de distinto sexo, de la misma manera que un homosexual buscará a alguien de su mismo sexo. Pero, hemos de ser cautos respecto a un transexual, porque el primer obstáculo a ser superado es el de la total expresión de su identidad, moldeando su cuerpo para luego entonces conocer como se ha desarrollado su sexualidad. Así pues de ser el caso de un hombre que se desenvuelva en la identidad de mujer, después de cambiar su apariencia, de buscar compañía, al demostrar su sexualidad, ¿Será necesariamente con un hombre?

La respuesta es sencilla, no.
No hay que descartar prematuramente que a este individuo le pueda gustar otra mujer y con certeza podríamos decir que su sexualidad gira en torno al lesbianismo. Y asumiendo que gustase de un hombre, seria totalmente errado el llamarle homosexual o gay, puesto que su identidad es la de una mujer aunque su apariencia sea la de hombre.

¿DESVIACIÓN SEXUAL?

Por último hablemos de la desviación. Digamos, de manera hipotética que se identifica totalmente en el rol de un hombre, naciendo como varón, no teniendo ningún inconveniente en este sentido. Como tal, es heterosexual, hallando su pareja en una mujer.

El caso no presenta anomalía alguna. Conocemos su orientación y el sentido que lleva. Entonces, ¿Dónde entra a tallar la desviación?
Pues añadiremos un detalle de gran relevancia, en su atracción por el sexo opuesto presenta lo que ahora conoceremos como desviación, por motivos que escapan a su identidad y a su sexualidad, o sea, por los agentes externos de los cuales hablamos, (que en resumidas cuentas vienen a ser traumas, y deficiencias psicológicas provocadas) modifica el curso de expresión de su sexualidad buscando, aunque mujeres, que estas tengan una edad corta. Lo que llamamos paidofilia.
La Paidofilia, es un mal que ha de merecer tratamiento, ya que es menester corregir esa desviación de la sexualidad, y no buscar reducir al sujeto por esta deficiencia en su mentalidad. Nadie puede condenarlo por tal dirección sexual, pero es debido el sancionar su no control sobre éste, ya que colisiona totalmente con los derechos del menor. A la vez sancionamos que no debamos confundir estos defectos personales con dicotomías tan íntimas como el ser un transexual porque este, ya no es un problema psicológico ni en ultima cuenta de sexualidad, es totalmente existencial evidenciando esto en la particularidad del dolor producido por la transexualidad en alguien que no puede asumir el sexo que siente con la satisfacción de una sexualidad subordinada a traumas y vivencias que tienen solución.
CONCEPTOS AFINES
A. LOS TRANSEXUALES

La transexualidad se refiere a una falta de correspondencia entre la identidad sexual de una persona y su sexo biológico. Los genitales y características sexuales secundarias, su apariencia física, está en contradicción con lo que emocionalmente (sentimiento de identidad sexual) es.

Muchas personas tienen el concepto erróneo de que ser transexual. Es lo mismo a operarse para cambio de sexo. Por lo general los transexuales se sienten mujeres atrapadas en el cuerpo de un hombre o viceversa. En su mayoría tienen su identidad sexual bien definida.
Durante la historia se han propuesto muchas causas psicológicas del origen de la transexualidad; incluyendo la de la existencia de "madres dominantes y la ausencia de la figura paterna", "padres que han deseado tener un hijo del otro sexo", "homosexualidad reprimida", "alteración emocional". Históricamente, los tratamientos psicológicos orientados a "curar" la transexualidad han sido un rotundo fracaso. En 1972, la American Medical Association Committee on Human Sexuality hospital reconocido en Estados Unidos hizo pública la opinión médica dominante de que la psicoterapia es inefectiva para personas transexuales y que, además, la terapia de reasignación de sexo era más útil. Muchas personas transexuales han asumido que hay una causa física para la transexualidad porque aseguran que, desde que recuerdan, siempre han sido hombres o mujeres. Varios estudios han mostrado evidencias de que -de hecho- sí existan causas físicas
El transexualismo se suele considerar como un síndrome caracterizado por el hecho de que una persona desde el punto de vista genotípico y fenotipito es clasificada dentro de un determinado sexo, tiene conciencia de ser del sexo opuesto. O, mejor dicho vivir de la manera que lo hacen los sujetos del sexo contrario.
B. EL HOMOSEXUAL.-

No aborrece en cambio su apariencia exterior, y suele sentirse cómodo con ella, podría decirse que siente por ella atracción y complacencia no experimentando ninguna necesidad por modificarla. Se diferencia del transexual - varón ya que éste no desea tener relaciones homosexuales, sino mas bien persigue una unión heterosexual una vez obtenida la adecuación de sus genitales. Los Homosexuales a menuda se delatan por sus gestos o actitudes viven discretamente su sexualidad
C. EL LESBIANISMO

El lesbianismo es un estado isosexual, por el cual una mujer se siente atraída y persigue tener una relación con una persona del mismo sexo. Frente al Transexual, éste no tiene sentimiento de culpa porque considera que su drama es producto de un error de la naturaleza, mientras que aquellos que se encuentran en los estados isosexuales, si cargan con éste sentimiento. Además el fenómeno de la transexualidad aparece en la tierna infancia agudizándose con la pubertad y la adolescencia, mientras que en los isosexuales, ellos descubren sus inclinaciones, en cualquier edad de la vida inclusive después del matrimonio.
D. TRAVESTIS

Hombres o mujeres que les gusta vestirse como el sexo contrario, es decir , El travestismo consiste en vestir ropas del sexo opuesto. Entre el grupo de los travestís podemos mencionar que hay travestís heterosexuales y travestís homosexuales, en su mayoría son de orientación homosexual. En algunos países el arte del travestismo se considera como atractivo para la prostitución.


E. TRANSFORMISTAS

Hombres o mujeres que se transforman al sexo opuesto ya sea por diversión, pasatiempo, trabajo o por gusto. En este grupo se encuentra frecuentemente a transformistas heterosexuales ya que por cuestiones de trabajo o de diversión están bastante expuestos al transformismo, en la población homosexual el transformismo se usa mucho ya que hay personas homosexuales que algunos días se transforman al sexo contrario; en su mayoría los transformistas son lo que dan shows en las discotecas o clubes.
F. HERMAFRODITISMO

Este síndrome, se caracteriza por el hecho de que en una misma persona se presenta simultáneamente, la gónada masculina y la femenina cuya coexistencia influye de modo variable sobre la conformación de los genitales externos, el aspecto somático, el comportamiento psíquico. Ejemplo: Puede hablarse de hermafroditismo masculino o femenino.
G. SEUDO - HERMAFRODITISMO:

Puede darse tanto en el aspecto masculino como femenino, se caracteriza porque existe la carencia de homogeneidad en una misma persona entre el sexo biológico y los genitales, los mismos que pertenecen a los sexos opuestos. Predominan las características correspondientes a la de algunos de los sexos.
PROBLEMÁTICA JURIDICA SOBRE EL CAMBIO DE SEXO EN EL PERU.
Es preciso mencionar antes, que respecto a la Adecuación del sexo y dentro de este el cambio de sexo y el consiguiente cambio nombre, en nuestra Legislación sustantiva y adjetiva, no se encuentra específicamente regulado, es decir no señala si se permite, pero tampoco o prohíbe.
Así tenemos un conjunto de fundamentos que hacen posible jurídicamente, la adecuación del sexo y el consiguiente cambio de nombre, ellos son:
1.- Derecho al libre desarrollo de la personalidad.

2.- Derecho a la identidad personal.

3.- Derecho a la salud.

4.- Derecho a la disposición del propio cuerpo por razones medico - quirúrgicas.
Existiendo una trilogía básica entre los derechos fundamentales de la persona:

A.- Derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.

B.- Derecho a la vida.

C.- Derecho a la identidad personal.
Es así que toda persona tiene derecho a que se le reconozca como hombre o como mujer, no solo en función del dato cromosómico, sino principalmente, sobre la base de la libre opción del sujeto, por el cual tiene la libertad de vivir su propia sexualidad. El transexual tiene el derecho a que se respete, la proyección social de su personalidad, es decir que se le reconozca el que es y no otro. Pero éste derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad debe estar enmarcado dentro del bien común y el respeto al derecho ajeno, el orden publico y las buenas costumbres, por ello solo debe aceptarse y regularse frente al caso del genuino transexual, quien tiene derecho a vivir de conformidad con su proyecto existencial.
De acuerdo a la CONSTITUCIÓN POLÍTICA en el Inciso 1 del Artículo 2 toda persona tiene derecho:

1.- A LA VIDA, A SU IDENTIDAD, A SU INTEGRIDAD MORAL, PSIQUICA Y FISICA Y A SU LIBRE DESARROLLO Y BIENESTAR. EL CONCEBIDO ES SUJETO DE DERECHO EN TODO CUANTO LE FAVORECE.

Comprendiendo, no solo los datos estáticas del sujeto (identificación), sino la denominada identidad dinámica, que se le refiere a todo aquello que integra la personalidad del sujeto. Ejemplo (cultura, ideología, las inclinaciones vocacionales, los pensamientos, actitudes, las conductas).
Por otro lado existe otro postulado constitucional, el cual se refiere a que todo sujeto tiene derecho a la salud, entendiendo por salud al estado de bienestar integral del sujeto, ya que no solo es una ausencia de enfermedad. Por ello toda persona tiene derecho a su salud personal y a la colectiva.
Asimismo, en virtud a lo que prescribe nuestra constitución, sobre el Derecho al Bienestar, el transexual, ante el fracaso de terapias medicas y siquiátricas la única manera de proteger al salud de este individuo es que cuando lo amerite el caso y dentro de los requisitos que deberá disponer la ley se permitiría la intervención quirúrgica, que mostraría una morfología genital de acuerdo con su personalidad y estado psicológico.


1 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Pág. 113 y sgtes.

2 Ibid.

3 NIETO, José Antonio. Transgénero/Transexualidad: de la crisis a la reafirmación del deseo”, en José Antonio Nieto (compilador). Transexualidad, transgenerismo y cultura: Antropología, identidad y género, Talasa, Madrid, 1998, Pág. 16.

4 FAUSTO-STERLING, Anne. Los cinco sexos, en José Antonio Nieto (compilador). Transexualidad, transgenerismo y cultura: Antropología, identidad y género Talasa, Madrid, 1998, Pág. 79 - 89.

5 D.B. BILLINGS y T.URBAN, “La construcción socio-médica de la transexualidad: interpretación y crítica”, en J.A. Nieto (compilador). Transexualidad, transgenerismo y cultura: Antropología, identidad y género Talasa, Madrid, 1998, Pág. 91 - 123.

6 E.COLEMAN, L.GOOREN Y MICHAEL ROSS, “Teorías sobre la transposición de género” en J.A.Nieto, (compilador). Transexualidad, transgenerismo y cultura: Antropología, identidad y género Talasa, Madrid, 1998. Pág 249-269


7 C. CHILAND, Cambiar de sexo, Biblioteca Nueva, Madrid, 1999, Págs. 183 y sgtes.


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