Magistrada ponente: carmen zuleta de mercháN






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SALA CONSTITUCIONAL

 

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

 

El 18 de junio de 2009, fue recibido en esta Sala Constitucional, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el oficio N° 202 del 10 de junio de 2009, por el cual se remitió el expediente N° 09-3310 (cursante en ese Juzgado) contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta, el 2 de junio de 2009, por los abogados Elida Figueroa Cristancho y Moisés Sayago Pulido, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 53.028 y 136.791, respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Pilar Carolina Chacón de Pérez, titular de la cédula de identidad No. 11.494.180, contra el auto dictado el 30 de marzo de 2009 por el entonces Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Sala de Juicio No. 2.

Dicha remisión obedece al recurso de apelación ejercido de manera tempestiva, el 9 de junio de 2009, por los mencionados abogados Elida Figueroa Cristancho y Moisés Sayago Pulido, actuando con el también referido carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Pilar Carolina Chacón de Pérez, contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira (remitente), que declaró improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta.

El 1 de julio de 2007 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual del presente expediente esta Sala procede a decidir, previas las siguientes consideraciones:

 

I

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTO

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

 

 

Señalaron los representantes judiciales de la accionante que su poderdante fue demandada el 3 de abril de 2008, por el ciudadano Juan Emiro Meneses Andrade, ante la Sala de Juicio No 2, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, padre de su hijo de 7 años de edad, cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes, de quien solicitó su custodia.

Que la ciudadana Pilar Carolina “fue debidamente citada el 14 de abril de 2008, dándose por citada en fecha 15 de mayo de 2008”; que el 14 de abril de 2008 se ordenó la notificación de la Fiscal Especializada para la Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Que el 21 de mayo de 2008 tuvo lugar el acto conciliatorio de conformidad con el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, acto al cual la demandada no acudió por lo que no hubo conciliación; que en esa misma fecha la demandada dio contestación a la demanda; que el 2 de junio de 2008, el ciudadano Juan Emiro Meneses Andrade otorgó poder apud acta a la abogada Yris Humilde Ramírez Roa; y que el 4 de julio de 2008 el Tribunal dictó un auto para mejor proveer, por el que se ordenó, entre otras cosas, en su numeral cuarto: La evaluación psicológica y social del grupo familiar.

Agregaron además que la parte actora promovió “en fecha desconocida sus pruebas, por cuanto el escrito no contiene ni firma de la Secretaria de la Sala, ni fecha ni sello, que permita observar el día de su promoción y si estuvo o no dentro del lapso; sin embargo fueron admitidas en fecha 04 de julio de 2008, entre las cuales presenta testimoniales seis (6) en total de las cuales fueron evacuadas cuatro (4), según el orden: Dalia Coromoto Carrero de Chacón, Luis Enrique Acevedo, María Benigna Acevedo, María Benigna Andrade Andrade y Nelsy Yanosky Peña Flores, de los cuales tres de ellos  demostraron no conocer la vida familiar ni la relación que tiene la ciudadana PILAR CAROLINA CHACON con su hijo, esto puede evidenciarse de las respuestas dadas por los testigos (…)”.

Que el 8 de julio de 2008, se ordenó agregar al expediente copias del expediente 46887, referido a la obligación de manutención solicitada por la hoy demandada, el 15 de noviembre de 2006, contra el ciudadano Juan Emiro Meneses “y que hacen mención a las entrevistas realizadas al menor”. Que el 14 de julio de 2008, “se presentó la ciudadana PILAR CAROLINA CHACÓN al tribunal y por diligencia solicita SE LE NOMBRE DEFENSOR AD LITEM, (FOLIO 59). El 29 de octubre de 2008 se acuerda por el Tribunal nombrar el solicitado defensor designando para este cargo a la Abogada ALBA ROSARIO RAMIREZ, venezolana, con cédula de identidad V-9.338.925 e Inpreabogado No. 103.124, ordenándose en esa misma fecha su notificación. El 11 de Noviembre de 2008 el ciudadano Juan Linarez alguacil adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Jurisdicción consigna la notificación de la Abogada Alba Rosario Ramírez, firmada, con la cual quedó debidamente a conocimiento de su nombramiento (folio 62). El día 12 de marzo de 2009, se agregó diligencia suscrita por la Lic. ODALIS AVILA, psicóloga adscrita al equipo multidisciplinario del Tribunal quien expuso: ‘Consigno en tres (3) folios úiles el informe psicológico relacionado con el expediente 56.196 de la Sala No.2’ (negrillas del recurrente). Del informe consignado se puede apreciar que se realizó a la persona del ciudadano Juan Emiro Meneses Andrade y en el folio 67 la psicóloga presenta sus conclusiones en las cuales expone: ‘Hasta la elaboración del informe  de la madre y el niño no han acudido por el servicio de psicología para integrar y complementar la valoración correspondiente…” (negrillas del recurrente).

Asimismo, que  “en fecha 30 de marzo de 2009 la Jueza unipersonal No. 2 dicta sentencia en el caso en el cual ACUERDA LA CUSTODIA TEMPORAL del niño a su progenitor JUAN EMIRO MENESES ANDRADE, decisión que se apeló en el lapso correspondiente siendo confirmada por el Juzgado Superior Segundo con Funciones de Protección de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira…”

A tal efecto, consignaron en copia certificada de la sentencia emitida, el 14 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que decide la referida apelación, la cual es del tenor siguiente:

 

“La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión de fecha 30 de marzo de 2009 dictada por la Juez Unipersonal N° 2 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual otorga temporalmente la custodia del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) de seis años de edad al padre ciudadano Juan Emiro Meneses Andrade con visitas de la madre Pilar Carolina Chacón Pérez con su hijo antes mencionado considerando que tiene una relación armoniosa con su progenitora.

Al respecto, considera esta alzada necesario hacer las siguientes consideraciones previas:      
El procedimiento donde se acuerda temporalmente la custodia del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) a su padre Juan Emiro Meneses Andrade fue iniciado a solicitud de éste, mediante escrito presentado en fecha 03 de abril de 2008, en el cual alega que la madre del niño luego que se produjo entre ellos la separación ha mantenido relaciones en concubinato que han dado como fruto seis hijos de diferentes padres, con los cuales su hijo ha tenido que convivir y pasar por circunstancias que no resultan aptas para un niño de tan solo seis años, en razón de que la madre ha tenido que solicitar a vecinos, conocidos, y las abuelas materna y paterna para que la ayuden con el cuidado de los niños, aunado al hecho de la imposibilidad que tiene de ver a su hijo en virtud de las amenazas por parte del concubino de la ciudadana Pilar Carolina Chacón de Pérez.       
La madre se dio por citada personalmente mediante diligencia de fecha 15 de mayo de 2008 corriente al folio 25. El día 21 de mayo de 2008 tuvo lugar el acto conciliatorio al cual solo asistió el padre del niño siendo imposible la conciliación ante la ausencia de la madre, quien contestó la demanda en esa misma fecha mediante diligencia corriente al folio 27, en la cual alegó su disconformidad con la solicitud de custodia formulada por el ciudadano Juan Emiro Meneses Andrade, en razón, de que durante seis años nunca se ha preocupado de su hijo en cuanto orientarlo, vestirlo o mantenerlo al punto que tuvo que demandarlo por obligación alimentaria, señala también que nunca ha descuidado a su hijo porque desde los tres meses estuvo en un cuidado oficial y luego lo retiró para que estudiara los tres niveles de preescolar, que además el padre del niño no tiene moral para criticarle su vida privada calumniándola, y que además es falso que el niño corra peligro dentro de su entorno familiar.

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

TESTIMONIALES:
De la testimoniales promovidas por el ciudadano Juan Emito Meneses Andrade se aprecia lo siguiente.

- Dalia Coromoto Carrero de Chacón, titular de la cédula de identidad N° 5.669.408, abuela materna del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) de cuyo interrogatorio aprecia este juzgador que la testigo tiene conocimiento directo sobre los hechos de que depone, al manifestar que le consta que su hija Pilar Carolina Chacón Pérez tiene encerrado tres de sus hijos como una cárcel, dentro de los cuales está el niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), que a veces los lleva a la escuela y otra no. También señala que existe un problema con el concubino que vive con su hija ya que él manipula sus nietos y junto con su hija botó a la calle a cinco de ellos. Igualmente, manifiesta que está de acuerdo con que su nieto (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) viva con su padre porque él siempre ha visto del niño desde que nació. A esta declaración se le concede plena eficacia probatoria.     
- Nelcy Yanosky Peña Flores, titular de la cédula de identidad N° 16.223.832, cónyuge del ciudadano Juan Emiro Meneses Andrade quien manifestó su voluntad de que el niño viva con ellos para que éste (sic) cerca de su papá y de sus hermanitos, señalando que nunca les faltara calor de hogar porque está dispuesta a ofrecérselo, y en tal sentido se le da valor probatorio.

Por lo que respecta al ciudadano Luís Enrique Acevedo este juzgador aprecia de su declaración que el mismo es un testigo referencial, en razón, de que no tiene conocimiento directo sobre la relación del niño con su progenitora, y en cuanto la declaración de la abuela paterna ciudadana María Benigna Andrade Andrade se observa que la misma tampoco conoce como es la relación de la madre del niño con su hijo, por lo que sus dichos no aportan elementos sobre el asunto que se dilucida.           
- ENTREVISTAS CON EL NIÑO (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley)  
La Juez Unipersonal N° 02 sostuvo entrevista con el niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) los días 08 de enero de 2008 y 21 de enero de 2008. En la primera de ellas manifestó que no había visto a su mamá desde que empezaron las vacaciones de navidad, que el vive con su mamá pero que en su casa el mercado lo hace su padrastro y vive con su mamá su padrastro y dos hermanos. En la segunda entrevista manifestó que él quería vivir con su papá porque lo quiere mucho, se porta bien con él, que la esposa de su padre y sus hermanitos también se portan bien con él y que no quería vivir con su mamá porque lo regaña.

INFORME PSICOLÓGICO

De la evaluación psicológica practicada al ciudadano Juan Emiro Meneses Andrade se aprecia que la misma arrojó como resultado que el padre del niño tiene una adecuada interrelación con su entorno, refleja normalidad psicológica, buen manejo del control de impulsos y no presenta indicadores de daño orgánico cerebral, enfermedad metal ni trastorno de personalidad.

En este sentido, cabe destacar que la custodia de los niños y adolescentes constituye un deber y un derecho propio de la responsabilidad de crianza establecida en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo ejercicio se encuentra regulado en el artículo 359 eiusdem los cuales son del tenor siguiente:


Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.


Artículo 359 Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.


Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre: Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.


En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley. (Resaltado propio)

De las normas transcritas se infiere que la guarda como atributo de la patria potestad comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación de los hijos así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas con su desarrollo integral es decir, físico y mental. Que el ejercicio de ésta corresponde a los padres en virtud de la patria potestad que tienen atribuida sobre el niño o adolescente, quienes son responsables, civil, penal y administrativamente por el cumplimiento del contenido de la misma.

Igualmente, cuando los padres tienen residencias separadas y existe entre ellos desacuerdo sobre la custodia de sus hijos niños y adolescentes, corresponde a los Jueces decidir sobre el asunto conforme al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los cuales expresan lo siguiente:

Artículo 8°. Interés Superior del Niño. El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

a)      La opinión de los niños y adolescentes;

b)      La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;

c)      La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño adolescente;

d)      La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

e)      La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo. …

Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes. (Resaltado propio)

En las normas transcritas supra se consagra el Interés Superior del Niño y del Adolescente como un principio rector que debe orientar a los jueces especializados al momento de dictar decisión en las causas donde se encuentren involucrados niños y adolescentes, con el objeto de garantizar el desarrollo integral de dichos sujetos.

Conforme a lo expuesto, en el caso de autos se aprecia de la declaración rendida por la abuela materna del niño la situación en que vive éste con su progenitora, de la dos entrevistas sostenidas por la juez del a quo con el niño se observa que para el mes de diciembre de 2007 el padre tenia la custodia de hecho de su hijo, además de que éste manifiesta la voluntad de estar con su progenitor, hechos que adminiculados al agrado de la cónyuge del padre de que el niño viva en su hogar, así como al estado de sanidad mental del padre, sirven para considerar en aras del interés superior del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) que existen elementos suficientes para otorgar su custodia temporal al padre ciudadano Juan Emiro Meneses Andrade, medida que dado su naturaleza temporal no constituye una decisión definitiva, por lo que puede ser revertida si dentro del proceso se demuestran otras circunstancias distintas a las que aprecia este juzgador en este momento, o si las circunstancias bajo las cuales se acuerda la custodia del niño al padre se modifican de acuerdo con la regla “Rebus sic stantibus” y al principio del Interés Superior del Niño de forma tal que lleven a la juzgadora del a quo al convencimiento de lo contrario. Así se decide.         
En orden a las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:  
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la demandada Pilar Carolina Chacón Pérez, mediante diligencia de fecha 02 de abril de 2009.
SEGUNDO: OTORGA LA CUSTODIA TEMPORAL del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) a su padre ciudadano Juan Emiro Meneses Andrade, con visitas de la madre Pilar Carolina Chacón de Pérez considerando la relación armoniosa que tiene con su progenitora, quedando así confirmada la decisión de fecha 30 de marzo de 2009 dictada por la Juez Unipersonal N° 2 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo”.

 

Seguidamente, alegaron los representante judiciales en su escrito la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1° y ordinal 8 ejusdem.

Al respecto, alertaron acerca del “estado de indefensión de la demandada por cuanto se le nombró un defensor ad litem que nunca aceptó ni se juramentó en el cargo, de conformidad con (…) los artículos 1 y 7 de la Ley de Juramento del 30 de agosto de 1945, conforme a los cuales antes de entrar a ejercer su función, debe prestar juramento para garantizar el cumplimiento cabal de la Constitución y las Leyes, en el desempeño de los deberes inherentes a dicho cargo, como una formalidad esencial para el correcto desarrollo del proceso”. En tal sentido, citaron doctrina de la Sala de Casación Social.

Asimismo, indicaron que “se conforma la ciudadana juez de la Sala 2 con el nombramiento, notificación y consignación de la misma, pero no se da cuenta de la falta de aceptación del cargo y debida juramentación, viciando así de nulidad absoluta el proceso. Lógicamente, no puede encontrarse en expediente ni una sola diligencia en defensa de los derechos que le correspondía a la ciudadana como madre del menor cuya custodia se solicita. Por lo que se causo (sic) violación de los derechos constitucionales a la defensa y debido proceso en contra de la ciudada (sic) PILAR CAROLINA CHACÓN, establecidos en nuestra Carta Magna en su artículo 49 ordinal 1°, ordinal 8°, además de sus derechos constitucionales establecidos en los artículos 27, 75 y 76 ejusdem”.

Que “el numeral cuarto del auto para mejor proveer, que riela al folio 40 de fecha 04 de junio de 2008, ordenado por la ciudadana Juez de Protección se cumplió solo para la parte actora y a pesar de haber sido visitada la vivienda de la ciudadana Pilar Chacón el referido informe nunca fue consignado en el expediente, pese a las insistencias de la misma”.

Que “las entrevistas realizadas al menor tomadas en cuenta para la decisión que otorgó la guarda temporal al padre fueron hechas para otra causa como fue la demanda por pensión de alimentos u obligación alimentaria que intentara la madre del menor en virtud de la falta de iniciativa del padre, que más tarde solicita su custodia. Estas entrevistas para la fecha de la decisión temporal de custodia tenían catorce (14) meses, ya que fueron realizadas el día 08 y 21 de enero del año 2008, brillaba por su ausencia y la ciudadana demandada debió defenderse como pudo sin saber nada del ejercicio del derecho y obviamente los resultados son evidentes, fue vencida en un proceso en el cual se le violentaron todos sus derechos a la debida defensa”.

Que no obstante, “en espera de la instancia que le aguardaba decidió, se vio obligada,  a solicitar los servicios de un abogado privado el cual realizó el único acto al que tenía lugar en esta etapa del proceso, La Apelación, que por orden expresa de la ley especial solo es posible en efecto devolutivo y el cual se ordenó por el tribunal de protección el día 07 de abril de 2009…”.

Y que, “el 11 de mayo fue recibido en el Tribunal Superior Segundo de esta Jurisdicción con Funciones en Protección, signado con el número 5956 por este despacho y el día 14 de mayo del mismo año fue confirmada la decisión de primera instancia de conceder la CUSTODIA TEMPORAL del menor a su progenitor JUAN EMIRO MENESES, sin que [esa] alzada observara ni corrigiera los vicios del proceso”.

Con fundamento en lo expuesto solicitó se dicte “MANDAMIENTO DE AMPARO CONSTITUCIONAL contra la sentencia emanada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en su Sala de Juicio No. 2 y SE ORDENE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA, emitida en fecha 30 de marzo de 2009 y la NULIDAD DE TODO LO ACTUADO desde el momento mismo en que se violentó el derecho al debido proceso y a la defensa y POR CONSIGUIENTE SE ORDENE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN de la misma. A fin de restablecer la situación jurídica infringida”.

 
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