Motivación de la actuación administrativa y principio de interdicción de la arbitrariedad: Legitimación democrática de las Administraciones Públicas






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Motivación de la actuación administrativa y principio de interdicción de la arbitrariedad: Legitimación democrática de las Administraciones Públicas

Prof. Ernesto Jinesta L.1

Introducción

Las administraciones públicas, en el contexto del Estado democrático y constitucional de Derecho, están más necesitadas que nunca de explicarse y darse a entender frente a los ciudadanos. Los administrados, por su parte, ante los privilegios posicionales de los poderes públicos, esperan que, al tomarse una decisión, sea lo suficientemente fundada y razonada, para comprender los verdaderos fines y propósitos de la misma y, eventualmente, hasta para prestar su colaboración en su debida implementación o ejecución (gobierno y administración por consenso).

Las administraciones públicas deben ser casas de cristal, traslúcidas y transparentes, de tal manera que el ojo fiscalizador ciudadano pueda penetrar y escrutar todos sus intersticios y, si es necesario, demandar mayores explicaciones de las actuaciones tomadas, así lo imponen principios constitucionales de gran importancia como los de transparencia y publicidad2. Pero, por sobre todo, las decisiones administrativas deben ser y, no solo aparentarlo, producto de un procedimiento razonablemente pausado en el que se ponderen todos los presupuestos fácticos y jurídicos que concurren en su adopción, de manera que sea un verdadero producto de la reflexión y la deliberación para garantizar su pleno acierto.

En la medida en que las administraciones públicas expliquen, racionalmente, sus decisiones contaran, más fácilmente, con la aceptación o aquiescencia de la ciudadanía, con lo que se fortalecerán y legitimarán democráticamente3. Los poderes públicos se deben a los ciudadanos y no deben tomar decisiones antojadizas o carentes de fundamentación e imponerlas autocráticamente, el Derecho Administrativo y, en particular, la Teoría General del Acto Administrativo, ha creado una serie de instituciones para garantizar el derecho de los ciudadanos a conocer las razones que mueven a las administraciones públicas para la adopción de una determinada resolución, tales como el motivo y la motivación, entendidos como elementos del acto administrativo. Incluso, a partir del fenómeno de la constitucionalización del Derecho Administrativo4, hoy día, en materia de procedimiento administrativo –parte especial del Derecho Administrativo-, se estudia, con particular esmero, la motivación de las resoluciones administrativas como un componente más del contenido esencial del derecho fundamental y humano al debido proceso y a la defensa. Por último, siempre desde la perspectiva, apuntada –constitucionalización del Derecho Administrativo- han surgido un entramado de valores y principios de rango constitucional que obligan, fuertemente, a las administraciones públicas en la dirección apuntada, tales como el pluralismo, de interdicción de la arbitrariedad, de la transparencia y la publicidad, el democrático, el de participación y los de objetividad e imparcialidad.

Los poderes públicos, ante tales obligaciones y deberes, de rango constitucional, deben convencer, razonablemente, a los administrados de los fundamentos, motivos y circunstancias que los impelen a tomar una decisión específica para la satisfacción del interés general. Consecuentemente, el motivo, la motivación del acto administrativo, la obligación de motivar las resoluciones administrativas de gravamen y los principios constitucionales democrático, participación, objetividad e imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad, transparencia y publicidad, tienen, hoy, no solo una vertiente reaccional o negativa, que, desde luego, habilitan al administrado para impugnar la resolución carente de tales requisitos o que infringe tales principios generales, sino, también, un rol positivo para persuadirlo sobre las virtudes de una decisión y obtener así el consenso ciudadano, su participación en su plena ejecución y lograr que los poderes públicos se legitimen democráticamente.

Pese a los ingentes esfuerzos de la dogmática del Derecho Administrativo por racionalizar a las administraciones públicas, es todavía posible hoy escuchar el clamor de algunos juristas valientes, por razones coyunturales ocasionalmente prolongadas en el tiempo, en contra de la injusticia notoria, la arbitrariedad y la irrazonabilidad de los poderes públicos, al dictar decisiones administrativas fundamentales carentes de motivación o sustento, de ahí que, particularmente, en el entorno latinoamericano, el tema siempre tendrá plena actualidad y vigencia.

1.- Motivo del acto administrativo: Elemento sustancial objetivo5

El motivo del acto administrativo son los antecedentes, presupuestos o razones jurídicas (derecho) y fácticas6 (hechos) que hacen posible o necesaria la emisión del acto administrativo y sobre las cuales la Administración Pública entiende sostener la legitimidad, oportunidad o conveniencia de éste. El motivo, o como también se le denomina causa o presupuesto, está constituido por los antecedentes jurídicos y fácticos que permiten ejercer la competencia casuísticamente, su ausencia determina la imposibilidad de ejercerla, exclusivamente, para el caso concreto.

Desde luego, que tales antecedentes, además de ser legítimos, deben concurrir al momento de dictar el acto administrativo, en tal sentido el artículo 133, párrafo 1º, LGAP establece que el motivo deberá "... ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto". Consecuentemente, habrá ausencia de motivo o causa cuando los hechos invocados como antecedentes y que justifican su emisión son falsos, o bien, cuando el derecho invocado y aplicado a la especie fáctica no existe –v. gr. si la ley o el reglamento que le dan sustento se encuentran derogados, modificados, reformados o anulados por inconstitucionales-. El acto administrativo, sea reglado o discrecional, debe, siempre, fundamentarse en hechos ciertos, verdaderos y existentes, lo mismo que en el derecho vigente, de lo contrario faltará el motivo.

Esos antecedentes pueden asumir una naturaleza diversa, veamos:

a) Puede tratarse de un hecho simple que debe constatarse, mediante reglas empíricas -cognoscible mediante los sentidos-, como la "noche" para prohibir el funcionamiento de un establecimiento industrial.

b) Un hecho técnico o constatable mediante apreciaciones técnicas efectuadas por un perito en la materia, como el "estado infeccioso" del ganado para ordenar su sacrificio, la “marea roja” para impedir la pesca de ciertos moluscos, el "estado ruinoso" de una edificación para demolerla.

c) Una cualidad jurídica o indeterminada de una cosa, un acto, un comportamiento o un sujeto, como la calidad de "terreno de utilidad pública" para una expropiación, "persona jubilable" para otorgarle una pensión.

d) Una situación histórico-ambiental, conjunto de hechos enfocados unitariamente por la ley pero a través de conceptos indeterminados que requieren precisión y apreciación de parte del funcionario, como el "estado de emergencia", clausura de un negocio de expendio de licores en caso de "escándalo notorio".

El motivo puede clasificarse, desde otros puntos de vista, de la siguiente manera:

a) De mera constatación cuando la ley lo define mediante palabras de sentido común o técnico, sin vaguedades o polisemia alguna, implican una unidad de comprensión o de medida del motivo mismo, como los supuestos de "noche", "epidemia", etc.

b) De apreciación, cuando la ley los define mediante palabras con sentido vago e impreciso, que alude a valores y cuya precisión depende de la concepción objetiva que tenga de éstos el funcionario público, como las hipótesis de los conceptos indeterminados de "escándalo público", "orden público", "urgencia", "emergencia", etc.

Los motivos constatables son reglados en tanto que los indeterminados discrecionales. Sobre este particular, el artículo 133, párrafo 2º, de la LGAP indica que cuando el motivo no esté regulado "deberá ser proporcionado al contenido", esto es, debe existir una relación de proporcionalidad entre la situación de urgencia, necesidad o la petición de particular y el contenido del pronunciamiento declarativo. Este mismo numeral indica que cuando el motivo esté regulado de forma imprecisa "deberá ser razonablemente conforme con los conceptos indeterminados empleados por el ordenamiento", al respecto, es preciso recordar que los conceptos jurídicos indeterminados que los hay de tipo empírico y axiológico, otorgan una margen de apreciación positivo y negativo (aunque siempre queda un "halo de incertidumbre"), por lo que al ser empleados el órgano debe arribar a una única solución justa y válida, con lo que constituyen un importante elemento para controlar la discrecionalidad administrativa.

Son motivos subjetivos, los referidos a las cualidades del administrado destinatario del acto (la edad y el tiempo de servicio para el otorgamiento de una pensión, el estado socioeconómico para concederle un beneficio como podría ser una beca municipal o un bono para vivienda de interés social, etc.) y son objetivos los referidos a las características de los actos, comportamientos o cosas, como la necesidad o utilidad pública de un inmueble para efectos de expropiación, la “calamidad pública” o “conmoción interna” para el estado de necesidad o urgencia, etc.

No se debe confundir el motivo del acto administrativo con los actos procedimentales preparatorios (de trámite) del acto final, cuya función radica en hacerlo posible y representan la condición pero no la causa que determina la emisión del mismo. Tales actos de trámite (v. gr. dictamen o simple providencia administrativa), son presupuestos formales o adjetivos del acto administrativo pero no sustanciales.

La relevancia del motivo es capital, puesto que, es el antecedente inmediato del acto administrativo, que crea la necesidad pública o particular, y lo hace posible o necesario. Desde tal perspectiva, la adecuación del acto administrativo al fin depende de la verificación del motivo, por lo que la ausencia del último determina la ausencia del fin del acto administrativo. El motivo está coordinado, también, con el contenido, por lo que a un motivo determinado corresponde, normalmente, un contenido específico y viceversa. Por ejemplo, ante una vacante corresponde un nombramiento interino y no un recargo de funciones, frente a un desorden público –motín- una orden de dispersión y no la de detener a todos los presentes. Sobre este tema particular, cobra vital importancia el principio de proporcionalidad que debe mediar entre los elementos constitutivos materiales del acto administrativo7.

Por lo general, el motivo contiene la enunciación implícita de un fin secundario o conexo al principal, así en el caso de la orden de dispersión de los manifestantes se supone que debe intentarse respetar los derechos de los que no incurren en la irregularidad, y aún frente a éstos, sólo debe efectuarse por la inminencia de un mal mayor. El respeto al derecho de reunión y de los derechos de los particulares ajenos, es un fin secundario agregado al primario de mantener el orden público.

2.- Motivación del acto administrativo: Elemento formal8

Nos referimos, en este apartado, a la motivación como elemento formal del acto administrativo y no al motivo como elemento material-objetivo, aunque existe una conexión evidente. Nótese, incluso, que el legislador les da un tratamiento separado, puesto que, para regular el motivo está el artículo 133 LGAP y para normar la motivación encontramos el numeral 136 LGAP.

La motivación se traduce en una declaración formal y por escrito de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la respectiva administración pública al dictado o emanación del acto administrativo. La motivación es la expresión formal del motivo y, normalmente, en cualquier resolución administrativa, está contenida en los denominados “considerandos” –parte considerativa-. La motivación, al consistir en una enunciación de los hechos y del fundamento jurídico que la administración pública tuvo en cuenta para emitir su decisión o voluntad, constituye un medio de prueba de la intencionalidad de esta y una pauta indispensable para interpretar y aplicar el respectivo acto administrativo.

La Sala Constitucional, en diversos y reiterados pronunciamientos ha señalado que la debida motivación del acto administrativo final y de los de trámite forma parte del debido proceso. Así, en el Voto No. 15-90 de las 16:45 hrs. del 5 de enero de 1990, indicó que el debido proceso comprende la “notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde”. El principio general es la obligación de motivar todos los actos administrativos, dado que, la misma dimana de la observancia y aplicación del principio de legalidad por parte de los entes y órganos públicos. Desde la perspectiva del administrado, la motivación supone una mayor protección de sus derechos, puesto que, del cumplimiento efectivo de la obligación de motivar por parte de la respectiva administración depende que conozca, con precisión, los antecedentes y razones que justificaron el acto administrativo para efectos de su impugnación. La motivación del acto administrativo, como bien lo ha apuntado la Sala Constitucional, constituye una manifestación concreta y específica de los derechos constitucionales al debido proceso y de la defensa (artículos 39, 41 y 49 de la Constitución Política), esto es, forma parte de su contenido esencial. Consecuentemente, si la motivación falta habrá un vicio de forma y de arbitrariedad en el acto administrativo. En realidad, los actos administrativos que pueden prescindir de la motivación son pocos, lo que depende de su naturaleza y de las circunstancias en que se adopte (los actos tácitos, implícitos, expresados en forma verbal o simbólica no requieren de motivación, precisamente, por su naturaleza y las circunstancias en que se adoptan).

La Sala Constitucional en el Voto No. 18472-06 de las 10:53 hrs. de 22 de diciembre de 2006, expuso lo siguiente:

III.- SOBRE LA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. La declaración de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la Administración pública al dictado o emanación del acto administrativo es una exigencia del debido proceso y del derecho de defensa. Al consistir en una enunciación de los hechos y del fundamento jurídico que la administración pública tuvo en cuenta para emitir su decisión o voluntad, constituye un medio de prueba de la intencionalidad de ésta. Precisamente, por lo anterior es que la debida motivación del acto forma parte del debido proceso, puesto que “la notificación adecuada de la decisión que dicta la Administración y de los motivos en que ella se funde”, forma parte de esas garantías fundamentales. El principio general es la obligación de motivar todos los actos administrativos, dado que, dimana de la observación y aplicación de principio de legalidad por parte de los entes y órganos públicos. Desde la perspectiva del administrado, la motivación supone una mayor protección de sus derechos, puesto que, del cumplimiento efectivo de la obligación de motivar por parte de la respectiva administración depende que conozca los antecedentes y razones que justificaron el acto administrativo para efectos de su impugnación.” (Ver en similar sentido los Votos Nos. 6080-02 de 21 de junio de 2002, 1664-03 de 28 de febrero de 2003, 4230-04 de 23 de abril de 2004, 913-05 de 31 de enero de 2005, 891-06 de 31 de enero de 2006, 301-07 de 12 de enero de 2007, 7777-07 de 31 de mayo de 2007 y 10794-07 de 27 de julio de 2007).

La motivación del acto administrativo debe ser auténtica y satisfactoria, es decir, una explicación de las razones que llevaron a su emisión, por lo que no se trata de un mero escrúpulo formalista que pueda ser cumplido con la fabricación “ad hoc” de los motivos. La motivación debe ser concomitante con el acto administrativo, excepcionalmente, se admite la motivación previa si surge de informes y dictámenes que sean expresamente invocados como sustento y comunicados. Si no se da una motivación concomitante o previa, el acto administrativo se encuentra viciado por falta de motivación, salvo que se admita, excepcionalmente, que sea suplida por una motivación ulterior suficientemente desarrollada y razonada.

Sobre el particular, el artículo 136, párrafo 1°, de la LGAP establece que “Serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos” los siguientes actos administrativos:

  1. Los actos que impongan obligaciones o que limiten, supriman o denieguen derechos subjetivos (actos administrativos desfavorables o de gravamen).

  2. Los que resuelvan recursos, esto es, las denominadas resoluciones administrativas (artículo 121, párrafo 3°, LGAP).

  3. Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos –en este último caso siempre y cuando el dictamen sea facultativo y no obligatorio-.

  4. Los de suspensión de actos que hayan sido objeto de recurso. Se trata de la medida cautelar que puede ser decretada bajo los supuestos del artículo 148 LGAP.

  5. Los reglamentos y los actos discrecionales de alcance general; y,

  6. Los que deban serlo en virtud de ley.

El párrafo 2° del artículo 136, admite la denominada “motivación previa” a que hemos hecho referencia al indicar que “La motivación podrá consistir en la referencia explícita o inequívoca a los motivos de la petición del administrado, o bien a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan determinado realmente la adopción del acto, a condición de que se acompañe su copia”.

Evidentemente, la LGAP no admite la llamada “motivación ulterior” o a posteriori, razón por la que queda descartada en nuestro ordenamiento jurídico.

3.- Derecho a la motivación de las resoluciones administrativas: Componente del debido proceso9

Con el propósito de garantizar la interdicción de la arbitrariedad y la transparencia en el ámbito del procedimiento administrativo, las resoluciones administrativas deben ser suficientemente motivadas, de modo que la carencia o ausencia de motivación constituye un vicio grave del debido proceso y la defensa –al ser un “elemento integrante” o “exigencia” de éstos derechos fundamentales (Votos Sala Constitucional Nos. 7390-03 de las 15:28 hrs. de 22 de julio de 2003 y 7924-99 de las 17:48 hrs. de 13 de octubre de 1999)-, por lo que puede ser amparable ante la Sala Constitucional.

La Sala Constitucional en el Voto No. 6535-06 de las 11:34 hrs. del 12 de mayo del 2006, sostuvo lo siguiente:

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