Andrés Serra Rojas, Sánchez Bringas y González Uribe






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fecha de publicación25.09.2015
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Facultad de Derecho

Derecho Administrativo I

Mtro. Pedro Noguerón de la Roquette

2015-2




DERECHO ADMINISTRATIVO I

Mtro. Pedro Noguerón de la Roquette
Introducción
SURGIMIENTO DEL ESTADO

Andrés Serra Rojas, Sánchez Bringas y González Uribe

EL ESTADO
Antecedentes
Más de 70 siglos atrás, los pueblos pescadores y cazadores generaron formas de vida social con la presencia de un jefe, una jerarquía social y el perfil de unas familias rudimentarias o primitivas.
Esa sociedad tiene su naturaleza distintiva y se gobierna por principios que le son propios.
Hay un hecho indiscutible y es la naturaleza sociable de esos seres. El individuo hace veinte mil años que como hoy, es dominado por la vida social. El grupo le impone una mentalidad y caracteres que corresponden a sus diferentes grados de evolución. Costumbres, religiones, hábitos, lenguaje y otros productos sociales envuelven y modelan espiritualmente al individuo.
Forma preestatales
La costumbre como fuente inmediata y primaria del Derecho, que responde a una necesidad o a una conveniencia social. Se caracteriza por la expresión de la voluntad espontánea del grupo, que repite actos homogéneos y adecuados pero sin un fin determinado.
Lo que se considera históricamente como formas políticas preestatales y Estado, son el resultado de una milenaria evolución de la coexistencia humana. El fenómeno político ha existido siempre, desde los inicios de la vida social.
La costumbre revela un grado mayor de evolución de los pueblos primitivos, los cuales estaban subordinados, hasta entonces, a la ley del más fuerte, ya fuera el jefe o el grupo dominante. La costumbre modera la fiereza o injusticia del que manda o ejerce el poder. Es en este sentido un principio rudimentario de autodefensa social.
La insuficiencia de la costumbre origina la ley, ya como fruto de la reflexión, del pensamiento consciente y reflexivo, cuando pudo plasmarse por escrito a diferencia de la costumbre que es oral.
Formas políticas paraestatales o precapitalistas
Que se sitúan desde la aparición del fenómeno político y las formas políticas que de él se derivaron, hasta la aparición del Estado Renacentista en el siglo XVI
Formas políticas estatales
Hacen su aparición en el Renacimiento, con el nacimiento de los Estados Nacionales, que Maquiavelo llamó Estados, concepción que sigue hasta nuestros días. También se les llama Estados al modo de producción capitalista (pp 125-130)
Orígenes del Estado
El Estado aparece, al cabo de una larga evolución como un orden de convivencia de la sociedad políticamente organizada, en una institución o ente público superior, soberano y coactivo. (p 151)
El origen del Estado es incierto y pese al apasionamiento que existió durante el siglo pasado en la búsqueda de los orígenes del Estado, los actuales estudiosos han menospreciado las investigaciones que lleven a tal fin. Para Hans Kelsen1 “apenas se ha llegado a establecer que el nacimiento del Estado hallase condicionado por la coexistencia permanente de una amplia multitud de hombres; con esto se indica, sin embargo, la condición natural de origen de toda ideología social, de diferenciación superior, pero en modo alguno, la propia del Estado”
Teoría sobre el origen del Estado (pp 156-162)
Teorías teológicas u origen divino. Su origen es sobrenatural, es creado por Dios. La divinidad ha creado el poder político
Teoría del origen familiar del Estado. La sociedad primitiva se origina en la familia. La familia es la fuente y origen de toda República y miembro principal de ella (Bodino). La teoría patriarcal (Filmer). La teoría del matriarcado.
Teorías naturalistas. El Estado es un fenómeno natural o sujeto a fuerzas derivadas de la naturaleza, como el carácter geográfico, topográfico, hidráulico, hasta las fuerzas sociales, económicas y políticas.
Teoría del origen violento del Estado. El Estado tiene su origen en la guerra (Oppenheimer) es una organización social impuesta por un grupo vencedor a su grupo vencido, organización cuyo único fin es reglamentar la dominación del primero sobre el segundo defendiendo su autoridad contra revueltas interiores y ataques exteriores..
Teoría del origen convencional del Estado, del pacto social o voluntarista. El contrato social como generador de la sociedad civil y el contrato político que dio origen a las formas políticas. La esencia radica en que cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general y nosotros recibimos a cada miembro como parte indivisible del todo. La voluntad justifica al Estado. (Rousseau)
Teoría ético espiritual. La naturaleza racional y libre del hombre es la causa del Estado. Sólo la vida social impulsada por la inteligencia humana es capaz de alcanzar las formas políticas. La sociedad para subsistir requiere de una organización y del poder coactivo (Aristóteles)
El Estado para Andrés Serra Rojas

Teoría del Estado, Editorial Porrúa, decimocuarta edición, México, 1998
Concepto vulgar de Estado (p 166)
El vulgo pretende que el Estado sean las cosas materiales en las que se alojan los funcionarios públicos, como el palacio nacional, o los edificios de las Secretarías de Estado, los símbolos que representan al Estado como la patria, la bandera, el escudo, las armas nacionales; el poder público que lo domina y atemoriza con sus continuos apremios gubernamentales. La gente no entiende que el Estado no son las personas, los edificios o las demás cosas materiales. Sino un orden jurídico de convivencia que organiza y combina elementos muy complejos, todo ello para servir a la sociedad.
Concepto científico del Estado (p 167-168)
El Estado es un orden de convivencia de la sociedad políticamente organizada, en un ente público superior, soberano y coactivo.
Se integra u organiza con una población, asentada sobre un territorio o porción determinada del planeta, provista de un poder público que se caracteriza por ser soberano y se justifica por los fines sociales que tiene a su cargo.
También concuerda con la postura de Kelsen “El Estado es un orden jurídico parcial inmediato al Derecho de gentes, relativamente centralizado, con ámbito territorial y temporal de validez jurídico, internacionalmente delimitado, y con una pretensión de totalidad del Derecho Internacional”2
Personalidad del Estado (p194-195)
El Estado tiene una sola personalidad, la cual se manifiesta en formas jurídicas muy diversas, sea como un ente al que se le reconoce capacidad para ser sujeto de Derecho en las relaciones internas de un país, sea como persona de Derecho Internacional, como sujeto de Derecho y obligaciones derivadas de la comunidad internacional.
Es un centro de imputación jurídica, que mantenga la unidad, la organización, la continuidad de las múltiples tareas que se le asignan al Estado, al que se le reconoce como persona jurídica y no como algunos erróneamente llaman persona moral. Para hacer del Estado una entidad moral, y no un centro de imputación jurídica, sería necesario que tuviera atributos semejantes a los de las personas físicas o naturales, los cuales desde luego, no existen. La ley tiene un contenido moral que no es atribuible a la personalidad pública.
Elementos del Estado (p 238)
Los elementos del Estado se pueden clasificar en a) elementos esenciales o constitutivos del Estado y b) elementos determinantes o modales
Elementos esenciales o constitutivos. El territorio3 (área geográfica que sirve de asiento para el Estado o el ámbito espacial de validez del orden jurídico del Estado [Kelsen], la población4 (número de habitantes de un Estado), el poder5 (facultad de tomar decisiones políticas. La capacidad que posee un actor de la vida política para obligar a otro a realizar un acto determinado; se diferencia de la influencia por su carácter obligatorio, por el eventual uso de la coacción y se distingue de la autoridad6 por la ausencia de precisión en cuanto a su carácter de legitimidad) y el orden jurídico (El Derecho es un producto, fenómeno, hecho social, que se manifiesta bajo la forma de un conjunto de reglas sociales, aseguradas por un mecanismo de coacción socialmente organizado, que traduce las exigencias de una comunidad determinada, encaminada a ordenar y dirigir la conducta de los hombres7
Elementos determinantes. La soberanía8 (es un poder decisorio en última instancia, que decide y ejecuta sus determinaciones. Todo Estado debe poseer un poder soberano, una autoridad superior, inapelable y jerárquicamente establecida que no admite ningún otro poder individual o de grupos sociales o políticos) )y los fines del Estado9 (ha de referirse a todos los seres que lo integran, es decir, que hay un fin que es común a toda la comunidad. La sociedad perfecta es aquella que se concibe en función del bien común) Emilio García Estébanez, el bien común y la moral política, p 141)
El Estado para Enrique Sánchez Bringas

Derecho Constitucional, Editorial Porrúa, tercera edición, México, 1998
Para expresar su concepto acerca de lo que es el Estado para Sánchez Bringas, éste realiza un estudio de las diversas perspectivas que tienen las teorías acerca de lo que es el Estado:
El Estado como organismo. Trata de explicar el fenómeno estatal trasladando las características físicas y psicológicas del hombre a la organización del Estado (Gierke) las clases sociales con la actividad intelectual del hombre, la fuerza trabajadora con la fuerza de las extremidades
Esta teoría tiene como crítica principal la base de que no se puede realizar ésta comparación en virtud de que el Estado no es un fenómeno creado por la naturaleza y hay que verlo como la síntesis de la dinámica política de una sociedad, expresada a través de prescripciones jurídicas
El Estado como espíritu. Es la concepción dialéctica del Estado el cual va surgiendo de la idea de Hegel del espíritu absoluto y que en base de una serie de etapas de tesis, antítesis van generando las diversas figuras que crean al Estado
“El hombre como tesis encuentra su antítesis en su pareja, siendo sus hijos la síntesis” este conjunto crea a la familia como tesis, que encuentra su antítesis en otras familias y generan a la sociedad como síntesis” “la sociedad elevada a tesis encuentra en la religión, la ética y al derecho como elementos que en permanente dialéctica, forman al Estado.
Esta teoría es criticada por Recasens Siches, quien señala que ésta doctrina representa una fantasmagórica poética, pero sin ningún argumento científico y filosófico serio a su favor
El Estado como institución, La institución es considera como una creación social objetiva, como una obra realizada por un fundador que dispone de la adhesión de la mayoría social y que somete o sujeta a las voluntades subjetivas de sus componentes. (Maurice Hauriou)
El Estado como corporación. De esta concepción de Jellinek surge la división clásica de los elementos del Estado en Territorio, Poder y Población, se refiere al hecho que el Estado se le entiende como una corporación, es decir, una unidad de población socialmente organizada, o como la define el propio Jellinek, corporación territorial dotada de un poder de mando originario
El Estado como orden normativo. Con las ideas de Kelsen se pudo determinar que jurídicamente el Estado es la personificación de un sistema normativo o que el Estado es la persona jurídica creada por el Derecho que, por su magnitud, expres al orden normativo en su totalidad
De todo esto desprende Sánchez Bringas, que al Estado hay que considerarlo como un hecho social, como un fenómeno que se produce cuando una sociedad asentada permanentemente en un territorio, logra diferenciar de manera sistemática a los gobernantes de los gobernados. El Estado como hecho social, es una realidad integradora de una población que dispone de un ámbito territorial, y que distingue claramente entre la parte poblacional que gobierna ―gobernantes― de la gobernada ―gobernados―. Esta realidad cobra existencia jurídica a través de las normas que integran su orden normativo interno.
El Estado no existe como persona jurídica sin un cuerpo normativo, pero la falta de este no impide la existencia del Estado como una realidad social.
La existencia del Estado esta basada directamente en la identidad del territorio e indirectamente en la población y en el orden normativo.

El Estado para Héctor González Uribe

Teoría Política, Editorial Porrúa, decimatercera edición, México, 2001
La palabra Estado tiene significaciones diversas cuando se le considera dentro de la teoría política. Porque unas veces designa la totalidad de la comunidad política y otras se le identifica con algunos de los elementos de la misma: con el poder, o con el pueblo, o incluso con el territorio. Se le ha tomado como persona (sujeto) y aun como cosa (objeto). Y aun cuando en general se presenta como titular de la soberanía total, a veces se le toma en el sentido más restringido de organización financiera (fisco) o de gobierno regional o provincial. (p 151)

.

En concordancia con Jellinek señala que al Estado hay que distinguirlo de su concepto social y de su concepto jurídico
El concepto social es el que considera la naturaleza del Estado como una sociedad. Consiste en relaciones de voluntad de una variedad de hombres, relaciones que se establecen fundamentalmente, entre hombres que mandan y hombres que obedecen y que están establecidas permanentemente dentro de un territorio. (p 153)
“El Estado es la unidad de asociación dotada originariamente de poder de dominación y formada por hombres asentados en un territorio” (Heidelberg)
El concepto jurídico trata de expresar el aspecto jurídico de la vida estatal, o sea, el carácter que el Estado tiene de sujeto de derechos y deberes.
Jellinek modifica el concepto sociológico de unidad de asociación por el jurídico de corporación y lo define como “corporación formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio” o “la corporación territorial dotada de un poder de mando originario”10 (p 155)

Para González Uribe, el Estado es “Una sociedad humana, establecida permanentemente en un territorio, regida por un poder supremo, bajo un orden jurídico y que tiene a la realización de los valores individuales y sociales de la persona humana” (p 162)
De esto se desprende que para González Uribe los elementos del Estado son:11
Elementos externos, visibles o materiales. Los hombres que componen al Estado y el territorio sobre el cual se asientan.
Elementos internos, invisibles o espirituales. El poder o autoridad fuerza física coactiva, pero mucho más fuerza espiritual persuasiva, el orden normativo que hace posible la vida armónica de los hombres y el fin ético que se persigue

RECTORÍA ECONÓMICA
Como referencia a la idea del significado de la Administración y de sus dos variantes, Administración Pública y Administración Privada, es necesario vincular la Rectoría Económica del Estado con la actividad de la administración pública, sea esta, Federal, local o municipal, partiendo de los principios constitucionales ligados directamente con la actividad del Poder Ejecutivo.
De este señalamiento se determinó añadir el capítulo económico en la Constitución, de ahí que tomando como referencia y recordatorio, se desglosa cuales son las principales escuelas económicas que han existido sobre el tema de la participación del Estado en la vida económica de la sociedad en general.

EL SISTEMA DE ECONOMÍA MIXTA
En este sistema la participación del Estado se da en las áreas de la producción y de la comercialización de bienes y servicios que se consideran de importancia para el desarrollo de la Nación, dejando el resto a la libre concurrencia de los particulares, conciliando los intereses de los empresarios privados con la colectividad.
Se mencionó que este sistema es el que más se asemeja al que se lleva en nuestro país ya que pone el control de los recursos estratégicos en manos del Estado, fomentando y protegiendo la iniciativa privada y en menor escala al sector social, en las actividades de las áreas económicas prioritaria y libre, siendo el sustento de las políticas del Estado en materia de desarrollo.

El Estado tiene la obligación de fomentar, proteger y regular las actividades encaminadas al óptimo desarrollo social y cultural del país, para ello necesita contar con una rectoría absoluta, la cual se define como la soberanía de indicar la orientación que ha de seguir la economía nacional
De esta obligación y en relación con la materia de Derecho Administrativo, surge el estudio del artículo 25 constitucional


Artículo 25 constitucional
Insertado erróneamente el 3 de febrero de 1983 en el capítulo de las garantías individuales, como atinadamente lo señala el Lic. Rafael I. Martínez Morales en su libro de texto, contiene la declaración de la política económica del Estado mexicano en la búsqueda del mencionado desarrollo social, cultural y económico.
Este capítulo se estructura en tres rubros principales:
La Rectoría Económica, que como ya se señaló, implica la obligación por parte del Estado en la búsqueda del desarrollo nacional;
Definir las actividades de interés público; y los lineamientos del sistema económico

Fundamentar de manera unificada las acciones estatales en este rubro; y las de interés público
Proteger tanto los recursos productivos, como al sector privado para que participe en el desarrollo económico del país, así como a las libertades individuales en actividades económicas

Fomentar el desarrollo y la participación del sector social, por medio de una justa distribución del ingreso; las encaminadas al estímulo del empleo, así como las actividades de interés público
Coordinar la planeación, la marcha económica del país y el desarrollo con estados y municipios.
De estas obligaciones por parte del Estado, así como del texto constitucional en sus artículos, 25 y 28, se desprende la existencia y participación de los sectores productivos en la actividad económica del país,
Sector Privado, mejor conocido como Iniciativa Privada o Particular, en el que se encuadran todas las actividades comerciales y de servicios realizadas por los gobernados y se le define como; todas las sociedades mercantiles y personas físicas que realizan alguna practica comercial dentro de su área de competencia
Sector Social, que pese a no contar con una definición en nuestro máximo ordenamiento que permita comprenderla, si se garantiza su existencia, participación y protección de la ley, incluyendo en este sector a los Ejidos, Sociedades Cooperativas, Empresas Sindicales, Comunidades Indígenas y Empresas en las que participen mayoritariamente los trabajadores.
Sector Público, conformado por los organismos y empresas encargadas de la explotación exclusiva de las actividades económicas señaladas en el artículo 28 de la Carta Magna, así como las actividades del área prioritaria que realicen por si mismas o en colaboración de los sectores privado y social.
Para la ejecución de las actividades de los sectores productivos, que garanticen el desarrollo integral y sustentable, se les clasifica en:
Estratégica, donde se comprenden todas las actividades señaladas en el artículo 28 de la Constitución y que están reservadas de manera exclusiva al Estado como la acuñación de moneda y emisión de billetes; radiotelegrafía, correos; telegrafos; petróleo y similares; petroquímica básica; minerales radioactivos; energía nuclear; y electricidad
Prioritaria, actividades reservadas al Estado pero en las que puede actuar por si solo o con la participación de los Sectores Privado o Social y su delimitación será señalada por los legisladores siendo claro ejemplo de ellos la comunicación vía satélite y los ferrocarriles, que se otorgan por concesión, pero siempre protegiendo la soberanía, la seguridad y manteniendo el dominio.
Libre, donde recae toda la actividad económica no contemplada en las dos anteriores con una amplia libertad de participación para el sector privado quedando sometidos únicamente a un sistema de vigilancia por parte del Estado.


1 Hans Kelsen, Teoría General del Estado, Ed. Labor, pp 27 y sigs) cfr Andrés Serra Rojas, Teoría del Estado, Editorial Porrúa, México, 1998, p 155

2 Teoría pura del Derecho

3 p 271

4 p 242

5 pp 293-294

6 La autoridad y el poder son dos cosas distintas: poder es la fuerza por medio de la cual se puede obligar obedecer a otra. Autoridad es el Derecho a dirigir y a mandar, a ser escuchado y obedecido por los demás. La autoridad pide poder. El poder sin autoridad es tiranía p 293

7 p 314

8 p 406

9 p348-349

10 las dos de Jellinek

11 p160




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