El poder ejecutivo






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EL PODER EJECUTIVO

EN EL DERECHO PÚBLICO

Y EN LA CONSTITUCIÓN



EFRAÍN PÉREZ



Ediciones Estade, Quito – 2000






Presentación




La presencia de profesionales interesados en el derecho público algo ha crecido en los últimos años en el orden de los estudios de las cuestiones administrativistas. La poca frecuencia nos pone frente a una imperiosa necesidad que debe ser académicamente atendida, porque el derecho público y lo administrativo con todas sus variables y variantes que se agigantan en la práctica contemporánea, constituyen universos de obligado conocimiento no solo porque los contratos más importantes se dan en el sector público, sino porque a despecho de la tendencia que recomienda disminuir las dimensiones del Estado, ahora, dadas las circunstancias de última data, éstas nos ponen frente a un agigantamiento de la cosa pública. Esto ante la debacle del sistema financiero privado que ha pasado a ser de interés público en su mayoría y ante la difícil recuperación de las empresas privadas que se hallan en la imposibilidad de cumplir sus obligaciones crediticias, corriendo el riesgo de pasar también a formar filas en el interés público del Estado. Lo dicho  a su vez  nos pone frente a la necesaria consideración de una de las teorías que la obra "El Poder Ejecutivo en el Derecho Público y en la Constitución", menciona al tocar a la "desestimación" la personalidad jurídica de las personas ficticias.

Tenemos pues que animamos en el estudio del Derecho Público y en la profundización del Derecho Administrativo. La presencia de esta magnifica obra precisamente deviene en un trascendental testimonio, que nos toca la puerta y nos advierte la necesidad de introducirnos en el rico material que Efraín Pérez Camacho ofrece, en un estudio perfectamente vertebrado, orientando al lector para que pueda aprovechar académica y profesionalmente este aporte que con justificadas razones debemos aplaudir.

El autor ha dividido su obra en tres grandes partes: la primera que nos permite tener una visión del Estado a través de la Constitución y la ley, la legalidad y la competencia, llevándonos de la mano en los aspectos clásicamente conocidos que hacen contraste con las nuevas temáticas que aborda y son de verdadera actualidad. Una segunda parte, que tiende a ubicamos en la concepción de la empresa pública y en lo que corresponde a las contrataciones del sector. Y una tercera parte, que desarrolla la visión del poder ejecutivo a través del proceso de modernización, tan penosa y lentamente desarrollado en nuestro país.

Desde luego, el autor ha considerado necesario ubicarnos en el desarrollo de su libro mediante conceptos básicos que permitan aprovechar la proposición ulterior de la problemática enfocada. Allí señala las características del Estado contemporáneo para subrayar la "drástica separación de la sociedad civil y del consecuente divorcio con la vida política del individuo con las demás esferas de su existencia", mientras de otro lado, obra la monopolización del poder estatal sobre la expedición de las leyes y la administración de justicia, aspecto del Estado moderno que el autor advierte que "no es tan antiguo como parece a primera vista".

La Introducción le permite hacernos reparar que la concepción del Estado Ecuatoriano como personalidad jurídica no es compartida en todos los países del mundo, como es el caso de Inglaterra y Estados Unidos, porque la doctrina seguida por éstos no contempla la figura del Estado como una persona moral, como se la concibe en los países del Derecho Romano Napoleónico y Germánico. En esa línea, resulta altamente ilustrativa la referencia que hace el autor al régimen jurídico de las administraciones y procedimiento administrativo común de la legislación marco española, porque en su criterio el principio doctrinal español sobre la personalidad jurídica de las administraciones públicas conjuntamente con el Estado, ha sido acogida recientemente en el Ecuador en el caso en el Estatuto de la Función Ejecutiva.

Efraín Pérez, en el curso de toda su obra, se refiere a la vigente reforma y codificación constitucional de 1998. Esto significa que, en su acertado criterio, considera que no es posible hablar de una nueva Constitución. Su observación comienza a notarse desde el instante en que el autor se refiere a la reserva de ley del Congreso Nacional, tema en el que enumera las materias que deben necesariamente merecer ese tratamiento jurídico, esto es, que deben ser reguladas por medio de una ley y no de otra manera normativa.

La cuestión de la competencia del órgano público es ampliamente desarrollado en el curso de la Primera Parte de su libro. Así, luego de fundadas explicaciones nos advierte que la regla general es la incompetencia del órgano público, mientras la competencia es la excepción, esto es, se trata de una cuestión de rigor jurídico.

La obra llega a ciertos aspectos puntuales al tratar del acto administrativo, al extremo de referirse a lo que en la práctica diaria administrativa se la califica como “sumilla” que  como allí se describe  "son manuscritos de la autoridad al margen de oficios, cartas, informes o peticiones como un medio común por el cual una autoridad puede manifestar su decisión". Esta decisión, dice el autor, conforme a su contenido puede o no resultar un acto administrativo, pero de seguido enseña que no se trata de una cuestión peculiar de la administración pública ecuatoriana porque ella tiene sus antecedentes en España.

El autor nos informa que no obstante todo lo que se ha escrito sobre las denominaciones de los actos administrativos, tal como consta en un pronunciamiento de la Procuraduría General del Estado de 1995, al que se remite, "cualquier acto de autoridad administrativa que en forma unilateral establece o produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata y directa, es un acto administrativo".

Resulta digno de destacarse que el autor se preocupa de señalar que los actos en ejercicio de la potestad discrecional no pueden autorizar la arbitrariedad, porque la discreción "contempla un rango de mayor o menor amplitud de acciones posibles dentro de la competencia establecida que pueda considerarse válida desde el punto de vista legal". Es decir, para el autor la racionalidad debe presidir el ejercicio de la discrecionalidad. "Jamás un acto administrativo o de la administración  señala la obra  es completamente reglado o completamente discrecional", lo cual siempre significará el sentido de las proporciones en el marco de la administración pública.

La lectura de la obra, enriqueciendo la bibliografía nacional, permite analizar las especificaciones diferenciadoras que tienen los distintos reglamentos que dicta el Presidente de la República. Estos pueden ser reglamentos de ejecución para aplicación de leyes, que son los más conocidos por todos nosotros; o reglamentos autónomos que son aquellos que convienen a la buena marcha de la administración; o la reglamentación delegada o de integración que se identifica en el país con la delegación legislativa, que cobró mayor importancia en el proceso ordenado en la Ley de Modernización; o los reglamentos de necesidad o urgencia, que no están amparados en la legislación ecuatoriana, aunque quizás guarden discutible parecido con la naturaleza del ultra activa del Decreto Ejecutivo N° 685 de congelamiento en los depósitos bancarios.

El autor se preocupa de ofrecemos los antecedentes, el concepto y la definición de la personalidad jurídica del Estado. Allí nos explica la naturaleza del reconocimiento legal de esa personalidad y desde luego se detiene en las características de la misma, para concluir el importante y suscitador capítulo en la "desestimación” de la personalidad jurídica. Al respecto, si bien es verdad que originalmente el tema de la desestimación puede referirse a los casos puntuales que trae la Ley de Compañías o el Código de Trabajo o a la necesidad de su argumentación por fraudes que puedan perjudicar a terceros o al propio Estado, no hay duda que el planteamiento del tema causará nuevas inquietudes porque las personas jurídicas creadas o absorbidas por entidades públicas obligarán a reflexionar cuál es el verdadero estatuto que ahora les corresponde y cuál es el sistema jurídico que deba aplicárseles en virtud de las circunstancias que seguramente vivirá el país.

Siguiendo las líneas de sus anteriores observaciones, el Dr. Pérez nos lleva al estudio de las personalidades jurídicas de derecho público y lo hace especialmente para destacar lo imposible o difícil que  a su criterio  resulta hablar de entidades semipúblicas, como se desprende de la cita de Ramiro Borja y Borja, o para discutir la naturaleza de las entidades de derecho privado con finalidad social o pública, porque en el fondo, en la posición que parece asumir el autor siguiendo el pensamiento sustentado en un pronunciamiento de la Procuraduria General del Estado del año 1997, no cabe desde este punto de vista otra categorización que no sea la de las personas jurídicas de derecho público.

Otros respetuosamente sustentamos la posibilidad jurídica de la tradicional figura que ha caracterizado en especial a entidades de Guayaquil. Para ello se ha sostenido que si bien es verdad que el derecho admite clasificaciones, no es menos cierto que sus categorías en ciertos casos tocan a zonas marginales o confluyentes. Es verdad que en el Derecho son necesarias las clasificaciones y las categorizaciones, pero éstas no se las puede realizar como acontece con la línea del bisturí cuando el hábil cirujano hace la incisión con mano firme y proverbial limpieza. Vale aquí recordar que el Derecho está comprendido en el marco de las disciplinas sociales; y, en las ciencias sociales siempre será posible la superposición de disciplinas para tratar cuestiones que a todos interesa, aunque el asunto en el hecho sea uno solo.

Es realmente plausible el esfuerzo de sistematización que la obra luce para señalar las características de las personas jurídicas de derecho público y para determinar cuáles son las prerrogativas que a éllas las caracteriza, precisamente en las circunstancias actuales, en que el tema de la descentralización y las autonomías constituyen un asunto de debate nacional cada vez más intenso. La obra entra as¡ en la cuestión debatida para orientamos en la conceptuación de la desconcentración y de la descentralización y luego para precisar los conceptos y las características de la dependencia, la adscripción y la autonomía.

En esta temática, el autor plantea las siguientes preguntas para atender a la discusión de las autonomías:

"¿Cuáles son las operaciones específicas que se van a manejar localmente? ¿Cuáles de estas operaciones se pueden manejar más adecuadamente a través de la descentralización y cuáles a través de la desconcentración?. Además, en el debate se descuida un aspecto fundamental que es de la formulación de políticas, planificación y financiamiento".

Al estudiar otras cuestiones que interesan a la ciudadanía frente al ejecutivo y las entidades públicas, el autor, en los dos últimos capítulos de la primera parte de su obra, nos conduce al estudio de la gestión del Estado y de los servicios públicos, porque advierte que la sola noción del servicio público se la considera insuficiente. Bajo esa premisa, siguiendo la enumeración de Cibotti y Sierra, enumera entre los actos de la gestión del Estado: las acciones de regulación de comportamiento de los agentes económicos, las acciones de producción de bienes servicios, la de acumulación y las del campo de financiamiento, de todo lo cual se vale para hacer un estudio y descripción de las formas gestoras especificas que se refieran a la localización de la competencia, a las características del gestor, a su transitoriedad, a su estructura, a la demanialidad para distinguirla del dominio público, a la fórmula financiera y al régimen jurídico especial que se refiere al gestor.

La Segunda Parte de la obra trata de las entidades y empresas públicas y para ello comienza por referirse a los intentos de unificación del derecho de las empresas públicas y privadas, remitiéndose al importante criterio jurídico de Garrigues. Luego Efraín Pérez se pregunta y de inmediato se responde en los siguientes términos: (cito)

“¿Bajo qué criterio, entonces, los juristas han aceptado la denominación de públicas para empresas sometidas principalmente al derecho privado?. Refiriéndose a las empresas de propiedad del Estado, sometidas a las leyes de sociedades privadas, Cotino ha observado que el reducir el fenómeno de la participación pública en la empresa privada a un accionario ordinario significaría atender solo al aspecto morfológico y no al sustancial. Esta concepción contiene la idea de que no es posible siempre quedarse en las apariencias formales de la compañía por legales que las mismas sean, y que en ocasiones especiales tendremos que ‘desestima’ y observar detrás del ‘velo corporativo’ la realidad subyacente, que en este caso es el Estado. Es unánime entre los tratadistas italianos la aceptación de que la empresa pública es aquella cuya titularidad real es, en definitiva, reconducible a un ente público. Así, Saraceno afirma que ‘la empresa es pública si el sujeto económico es una persona jurídica de derecho público’. Y más explícitamente afirma Ottaviano que ‘la naturaleza pública del ente económico estará en relación con su posición de dependencia respecto de otro ente lo más frecuentemente de naturaleza política". (fin de la cita).

Tema importante es la referencia al debate de lucro como parte de la empresa pública y su participación en el mercado.

En el Ecuador el tema de la empresa pública y sus diversas variables tiene una significativa importancia inclusive por aquello de la personalidad jurídica internacional, en tomo al cual entresaco el siguiente concepto: (cito)

"La personalidad jurídica internacional consiste en la capacidad de ser sujeto del derecho internacional, es decir la capacidad de poseer derechos y deberes internacionales y de hacer reclamaciones internacionales. Las principales situaciones en las que surge la cuestión de la personalidad son: la capacidad de hacer reclamaciones sobre infracciones del derecho internacional, de hacer tratados y acuerdos con validez en el plano internacional y el disfrute de privilegios e inmunidades de las jurisdicciones nacionales"

El tema de la creación de la empresa pública y los mecanismos jurídicos para hacerlo son espaciosamente comentados sin eludir el tema de la calidad de persona jurídica de derecho público, sobre la cual podría recaer las inquietudes propias de la desestimación de la personalidad jurídica. En este punto el autor advierte que la persona jurídica de derecho público solo puede ser creada por el Congreso Nacional mediante la expedición de una ley, mientras las empresas públicas sin personalidad jurídica si las puede crear el Presidente de la República mediante Decreto Ejecutivo.

La obra dedica importante espacio al control y administración de actividades de las empresas públicas. Esto conlleva referirse al control de los organismos del Estado, pero hay que diferenciar del control público, señalando que los administradores de las empresas públicas no están sujetos al control político del Congreso Nacional. Empero, en los términos del autor "lo dicho no obsta para el cumplimiento cabal de lo determinado en la Ley Orgánica de la Función Legislativa que dispone que ‘cualquier legislador, a través del Presidente del Congreso Nacional o de los presidentes de las Comisiones, podrá solicitar información documentaria al funcionario competente del sector público, con excepción de aquella sujeta a calificación especial de seguridad del Estado... La información debe ser proporcionada en forma obligatoria al legislador’. Asimismo, ‘cualquier legislador puede solicitar información mediante preguntas por escrito, al funcionario competente del sector público y requerir la respuesta en la misma forma escrita o mediante exposición oral, sea personalmente o a través de delegado”..

La contratación pública hoy tiene primerísima importancia y el autor la presenta así, inclusive refiriéndose a las llamadas cláusulas exorbitantes, a la terminación unilateral y anticipada del contrato, a la reserva del derecho de declarar por acto administrativo el incumplimiento de los contratistas y al cobro por la vía coactiva.

La Tercera Parte de la obra se refiere a la Modernización del Estado y a propósito el autor expresa determinadas advertencias en los siguientes términos: (cito). "Se ha querido identificar el término ‘modernización’ con ‘sometimiento a las fuerzas del mercado’. Esto no es precisamente exacto, en cuanto la consideración del mercado ha sido una constante del pensamiento político en los últimos veinte años, en muchos casos con variadas connotaciones, como es el caso del pensamiento jurídico alemán, descrito por Reich en su interesante trabajo sobre este tema. Esto es, mucho antes que se empiece a utilizar el término de modernización. En todo caso, el punto es que no son términos equivalentes ‘modernización’ y ‘sometimiento al mercado’. No obstante, el uso del vocablo modernización implica aceptar que la administración pública tiene limitaciones, especialmente en lo concerniente a la asignación de recursos para el desarrollo". (fin de la cita).

La Ley de Modernización es uno de los factores de frustración en la sociedad ecuatoriana por la falta de decisión política, pero si ha tenido validez para determinados aspectos como podría ser el de la legislación delegada y lo que tiene que ver con la reforma del procedimiento administrativo que en cierta medida es traída del Decreto de Desburocratización de 1985. Así, el autor se detiene en el derecho de petición y en el silencio administrativo. En tomo a éste último hace las siguientes observaciones:

"Uno de los puntos controvertidos de la Ley de Modernización es la presunción que se introduce en el Art. 28 del silencio administrativo como aprobatorio del pedido o respuesta favorable a la reclamación. No obstante, muchos de los juristas ecuatorianos que fueron más críticos de esta figura, se encuentran en los que más han acudido a ella. Según Diez, "el silencio administrativo se produce cuando el ordenamiento jurídico, ante la falta, dentro de un término que establece, de un pronunciamiento que la administración tiene el deber de efectuar, presume la existencia de un acto... Como que es un acto presunto no cabe ninguna clase de interpretación con respecto al valor que quepa atribuir a la decisión administrativa. El significado del acto resultará de la legislación positiva”. (fin de la cita).

La obra nos hace notar como el hábeas data tiene su antecedente en la Ley de Modernización, lo cual sirve para apreciar de qué manera las obras y las propuestas a veces resultan recurrentes en la deliberación nacional hasta que toman su cuerpo y estructura en la práctica jurídica.

Al revisar esta obra no he podido menos que recordar que al comienzo de mi tarea como docente en ésta Facultad de Jurisprudencia y Escuela de Derecho, al iniciar mis estudios para la cátedra de Ciencias Penales, que incluye la Criminología, recurrí a una obra del Dr. Carlos Camacho Illescas, notable jurista y profesor universitario de respetada memoria. El es una de las raíces del autor que hoy día aplaudimos. Lo menciono únicamente para relievar un testimonio de cómo las vocaciones docentes pueden fructificar de generación a generación, hasta convertirse en obras tan valiosas como la que ahora presento.
Dr. Galo García Feraud

Guayaquil, noviembre 1999


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