Demanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales






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títuloDemanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales
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F7) Conservación de la garantía (Condición 11ª). Arts. 83.3; 83.11, 86.4 y 87.1 TRLGDCU.
Se somete a consideración judicial la estipulación siguiente, por entender la misma abusiva a juicio de esta parte:



“Mientras no esté totalmente reembolsado el préstamo, la parte prestataria queda obligada:
A)

B) A tener asegurado el inmueble del riesgo de incendios y otros daños durante el presente contrato, al menos en las condiciones mínimas exigidas por la legislación vigente reguladora del mercado hipotecario, consintiendo el deudor al propio tiempo que pueda verificarse dicho seguro a nombre del BANCO por cuenta y riesgo de la parte prestataria, la cual hace desde ahora formal cesión al mismo BANCO de las indemnizaciones que por el capital asegurado o por cualquier otro concepto deba satisfacer la Compañía aseguradora, hasta el montante de los débitos dimanantes de este contrato por débitos vencidos y/o pendientes de vencimiento, ante la que, al efecto, EL BANCO podrá practicar las gestiones necesarias.
El importe de estas indemnizaciones y de las que se percibieran por expropiación forzosa podrá aplicarse, a voluntad del BANCO, al pago de los débitos dimanantes de este contrato, aunque no estén vencidos.
El Banco podrá contratar el seguro de incendio y de daños, por cuenta del adquirente, y quedará facultado para abonar igualmente las primas que se deban al asegurador y cargarlas en la cuenta a la parte prestataria”.

No existe, con carácter general, una obligación legal impuesta al hipotecante de asegurar los bienes hipotecados. Solo la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario, establece en su artículo 8 la obligatoriedad del seguro contra daños para las hipotecas objeto de su regulación. Sin embargo, tal y como reconoce DE LA CÁMARA GARCÍA (Vid. DE LA CÁMARA GARCÍA, F. «La hipoteca mobiliaria e inmobiliara», en SEQUEIRA, A.; GADEA, E.; y SACRISTÁN, F. –Dirs.- La contratación bancaria, Madrid, 2007, p. 1227), las entidades, en ocasiones exigen, además de la hipotecaria, otras garantías adicionales (…) que les asegure el cobro del crédito sin necesidad de ejecutar la hipoteca. Nos hallamos por tanto ante una sobre garantía, o la imposición de una garantía desproporcionada al riesgo asumido, contrario al artículo 88.1 TRLGDCU.
Establecido ya ministerio legis, como derecho vinculado a la finca hipotecada, el beneficio del banco del importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario, siempre que el siniestro hubiera tenido lugar después de la constitución de la hipoteca, ex art. 110.2º LH, resulta excesivo la verificación de dicho seguro a nombre del Banco, toda vez que el referido artículo 110.2º LH ya impone garantías bastantes para el acreedor financiero sin necesidad de otras adicionales como es ésta. Refuerza aún más esta sobre cautela al imponer la traslación no sólo de las cantidades vencidas, sino también de las pendientes de vencimiento, sin mesura a la entidad del siniestro acontecido, atacando el principio de proporcionalidad e incurriendo en un enriquecimiento sin causa.
El modo de operar impuesto por el Banco, atribuyéndose plenas facultades para practicar todas las gestiones necesarias y percibir directamente las indemnizaciones implica la privación o restricción al consumidor y usuario de las facultades de compensación de créditos, retención o consignación, conforme a lo previsto en el artículo 86.4 TRLGDCU.
La aplicación de las cantidades derivadas de las indemnizaciones que el usuario pudiera percibir, a voluntad del BANCO, al pago de los débitos dimanantes de este contrato, aunque no estén vencidos, implica la atribución al empresario de la facultad de interpretación o modificación unilateral del contrato, concediéndose así mismo el derecho a determinar si el bien se ajusta a lo estipulado en el contrato, de modo contrario a lo exigido por el artículo 85.3 y 11 TRLGDCU.
Por último se disiente también de la validez de la cláusula en tanto que la entidad financiera, de modo abstracto y sin referencia a parámetro objetivo alguno, se atribuye la posibilidad contratar el seguro de incendio y de daños, por cuenta del adquirente, así como queda facultado para abonar igualmente las primas que se deban al asegurador y cargarlas en la cuenta a la parte prestataria. De este modo la previsión contractual impuesta no es hábil para superar el principio de concreción exigido por el art. 80.1.a) TRLGDCU, pues se arroga una amplitud absoluta para atribuir la prima que decida unilateralmente sin referencia a ningún valor concreto.
F8) Subrogación de los adquirentes (Condición 12ª). Arts. 85.1; 85.7; 88.1 TRGLDCU.
Se pretende la nulidad de la condición decimosegunda que presenta el siguiente texto:

“Cuando los adquirentes de los bienes hipotecados queden subrogados en virtud de pacto con el transmitente en las obligaciones asumidas en esta escritura por su causante, no surtirá efectos liberatorios para el transmitente frente al Banco hasta tanto éste no la consienta de forma expresa, sin que pueda entenderse prestado este consentimiento por la emisión de los recibos a nombre del adquirente ni por el cobro de la comisión de subrogación establecida en la cláusula 4ª 2.”


La condición establecida resulta contraía a la previsión del artículo 85.1 TRLGDCU, pues habiendo procedido al cobro de la comisión de subrogación, e incluso percibiendo con regularidad las cantidades dimanantes de los recibos que el propio Banco ha girado a nombre de un nuevo adquirente, se reserva un plazo indeterminado (“hasta tanto no la consienta de forma expresa”), para aceptar o rechazar la oferta contractual. Al mismo tiempo incurre en contravención de los artículos 85.7 y 88.1 TRLGDCU en cuanto que implica la supeditación a una condición cuya realización depende únicamente de la voluntad del empresario, mientras que al usuario se le exige un cumplimiento firme y el mantenimiento de una garantía desproporcionada sujetando a ambos usuarios (transmitente y adquirente) a responsabilidad frente al Banco.
Transgrede la confianza legítima y fundadas expectativas del usuario la reserva del Banco a desentenderse a su conveniencia de la nueva relación establecida con un adquirente, sin liberar al transmitente, cuando ha consentido no sólo de modo tácito, sino con actuaciones concretas que implican una modificación en sus sistemas como es el hecho de girar los recibos a nombre del nuevo propietario y con evidente lucro al percibir por ello una comisión de subrogación. No puede olvidarse, que el artículo 118 de la Ley Hipotecaria, prevé para el supuesto de venta de la finca hipotecada que si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito. En este sentido, como ha destacado el Notario DE LA CÁMARA GARCÍA (Vid. DE LA CÁMARA GARCÍA, F. «La hipoteca mobiliaria e inmobiliara», en SEQUEIRA, A.; GADEA, E.; y SACRISTÁN, F. –Dirs.- La contratación bancaria, Madrid, 2007, p. 1235), el consentimiento tácito se manifiesta por actos concluyentes del acreedor (p.e., domiciliación de los pagos, cobro de una cuota, etc.).
Resulta también invocable la conocida doctrina de los actos propios, construida sobre el artículo 7 del Código Civil (contra actum propium venire qui non potest), que supone la inadmisibilidad de la declaración de voluntad prestada posteriormente en sentido opuesto, cualquiera en que haya sido la forma en que se hubiere manifestado: expresa o tácita, por escrito o verbal. La jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo 5 de octubre de 1984 25 de septiembre de 1987, 10 de enero de 1989, 20 de febrero de 1990, o 10 de junio de 1994 ad exemplum) tiene declarado la virtualidad del principio de derecho de vinculación a los actos propios con las siguientes exigencias:
a) Que el acto propio haya sido adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada, y por ello el principio no puede alegarse cuando el acto viene provocado por la misma conducta de quien pretende valerse en provecho propio del mismo.
b) Además es necesario en nexo causal entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior.
c) Que dicho principio solo puede estimarse cuando el acto o actos en que se apoyen definan de modo inalterable la situación de quien lo realiza y que los actos contra los que no es lícito accionar son aquellos que por su carácter transcendental o por constituir convención causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubiesen creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla
Es decir que la esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamento en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal modo que defina de manera inalterable la situación del que lo realiza (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio y 12 de julio de 1990). Asumida esa realidad fáctica, actos concluyentes del sujeto, cuando en determinada relación jurídica actúa de manera que produce en otro una fundada confianza de que, por la significación de su conducta, en el futuro se comportaría coherentemente, la buena fe actúa como límite del derecho subjetivo (art. 7.1CC) y convierte en inadmisible la pretensión que resulta contradictoria con dicha precedente forma de proceder (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1982, 7 de enero de 1984, 1 de marzo de 1988 y 28 de junio de 1990).

F9) Apoderamiento (Condición 13ª). Art. 85.3 TRLGDCU.
Rechaza esta parte a la condición decimotercera predispuesta con el siguiente literal:

“Por ser la inscripción de la hipoteca unilateral una condición esencial de este contrato, al garantizar el préstamo ya recibido por la parte prestataria, ésta apodera expresa e irrevocablemente al BANCO, en la forma más amplia y necesaria en derecho, para que en su nombre y representación realice las gestiones necesarias para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca unilateral que en este acto se constituye y, en su caso, de los títulos previos a esta escritura y además, siempre que ello no afecte a las condiciones económicas del crédito garantizado, para que pueda realizar las subsanaciones o aclaraciones necesarias a la vista de la calificación verbal o escrita del Registrador por adolecer esta escritura de algún defecto subsanable, para lograr la inscripción de la misma, y aunque ello incurra en la figura jurídica de autocontratación”.

Siendo cierto que en la estipulación presente, al menos se introduce el importante matiz de la concesión del apoderamiento “siempre que no afecte a las condiciones económicas del crédito”, ello no restituye el desequilibrio que la estipulación introduce en la relación jurídica en beneficio del predisponente. Evidentemente que cualquier afectación de las condiciones económicas del crédito debe reputarse nula por más que se haya sustraído el consentimiento del titular apoderando a la entidad para cualquier modificación contractual, pues ello afectaría ya no sólo a un aspecto que puede tener mayor o menor relevancia, sino al núcleo central en sí del objeto del contrato. Más ello no empece que el apoderamiento ilimitado que se pretende imponer en virtud de las condiciones generales predispuestas al usuario deba entenderse saneado por no afectar a las condiciones económicas del crédito, pues atañendo a otras condiciones como puedan ser las jurídicas bien es posible la merma del equilibrio ya ajado en perjuicio del consumidor de las condiciones inicialmente suscritas. De este modo no es difícil imaginar que en virtud de la amplísima autorización otorgada –rectius despojada- puedan introducirse condiciones afectantes a la ejecución del contrato, a su interpretación o incluso que impongan garantías desproporcionadas, hallándonos en cualquier caso ante el presupuesto típico de un posible desequilibrio entre las partes sancionado en el artículo 82.4 TRLGDCU.
Evidentemente no se cuestiona, como ya se ha expuesto, la naturaleza constitutiva de la inscripción registral prevista en el artículo 1875 CC señalado por el juzgador o el 145 de la Ley Hipotecaria. No es esa la cuestión, al margen de que como señalara la STS de 31 de octubre de 1986, la hipoteca se constituye en escritura pública, y desde entonces surge efecto para los otorgantes, aunque no quede constituida válidamente erga omnes hasta que no se inscriba en el Registro.
Sostiene esta parte que a través de la cláusula transcrita se atribuye el Banco por imposición al adherente unas facultades exorbitantes (“los hipotecantes… apoderan y facultan amplia y expresamente al banco”) para el aseguramiento de sus intereses (inscripción de la hipoteca), incluso en los casos en que incurriera en autocontratación. Se faculta a la entidad financiera para que de modo unilateral pueda realizar según estime conveniente cualquier subsanación o aclaración. La estipulación transcrita supone, a criterio de la actora , una transgresión del artículo 85.3 TRLGDCU, toda vez que reserva al empresario la facultad de interpretación o modificación unilateral del contrato.
La Dirección General de los Registros y del Notariado, que si la entendemos de modo opuesto al juzgador ilustrativa, se ha manifestado abiertamente opuesta a la admisión de este tipo de condiciones, resultando extraordinariamente elocuente su Resolución de 1 de octubre de 2010, en la que expone su parecer del modo siguiente: El poder irrevocable del deudor al acreedor para que este último proceda a realizar declaraciones y subsanaciones ante Notarios y Registradores, que sean necesarias para inscribir la presente escritura, incluso en caso de autocontratación, resulta contrario a los artículos 1732 y 1733 del Código Civil, a los que sólo caben excepciones basadas en una justa causa, entendiendo por tal un negocio cuyo medio de ejecución deba ser el poder irrevocable, el cual subsistirá mientras subsista el negocio que lo motivó, sin que sea posible su admisión indiscriminada, como señala el Tribunal Supremo, en Sentencias de 31 de octubre de 1987, de 11 de mayo de 1993 y 19 de noviembre de 1994. En el presente caso el poder irrevocable se refiere a una actuación que puede interesar o no al deudor, y cuyo momento de ser ejecutada queda a la exclusiva determinación del acreedor. En consecuencia, el apoderamiento previsto vulnera lo establecido por el artículo 1.256 del Código Civil, al quedar la validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes”.
El análisis de las condiciones de la contratación en un contrato seriado como el presente ha de realizarse según el tenor literal de la estipulación sometida a estudio. Y no mediante la lectura de una u otra forma del clausulado predispuesto o adecuando su finalidad al significado que pueda darse en función de la interpretación teleológica del lector. El poder que se arroga el Banco es como bien claro indica es el más “amplio y expreso”, permitiéndose incluso la autocontratación con la suscripción de cuantos documentos públicos y privados -sin mayor concreción de modo opuesto al art. 5.5 LCGC y 80.1.a TRLGDCU- fueran precisos. Una estipulación que permite de modo abstracto y con tal calibre el apoderamiento al predisponente incurre en contravención del artículo 87.3 TRLGDCU, pues lo que en algún caso puede ser una corrección sutil, no disipa las posibilidades de operar en otros supuestos con los poderes “más amplios y expresos” que literalmente se atribuye. Ello permite en suma una facultad de modificación unilateral del contrato inaceptable a la luz del referido artículo 87.3 TRLGDCU.
Abunda en el carácter abusivo de la estipulación el hecho de hallarnos ya en el contrato primigenio ante un documento elaborado única y exclusivamente por la entidad financiera demandada, experta a la sazón en este tipo de contrataciones que realiza con suma frecuencia, quien como mínimo en el resultado de tan unilateral contrato debiera prever su inscripción registral sin ulteriores dificultades ni atribución de facultades tan exorbitantes. Y en cualquier caso, como cualquier mortal, sometido al imperio del Derecho, en caso de hallar una razón de tal magnitud que haga al Registrador rechazar la inscripción de la hipoteca, debiera contar con el consentimiento claro, expreso y no “arrebatado” en virtud de un pacto de condiciones generales de la contratación para la suscripción de un nuevo documento, acudiendo en caso de disconformidad a la autorización judicial para ello, no al ejercicio unilateral de su propio imperio.

F11) Tratamiento de Datos Personales). Arts. 80.1.a); 87.6 y 89.1 TRLGDCU.
Se opone la demandante a la validez de la condición general referida al tratamiento de datos personales que impone la entidad bancaria como capítulo de cierre de la escritura de préstamo hipotecario en los siguientes términos:



“1. El/Los interviniente/s (en lo sucesivo, “el interviniente”) autoriza que sus datos personales, incluidos los derivados de operaciones realizadas a través del Banco, se incorporen a ficheros de éste para las siguientes finalidades:


  1. La gestión de la relación contractual y la prestación de servicios bancarios y/o financieros.

  2. El control y valoración automatizada o no de riesgos, impagos e incidencias derivadas de relaciones contractuales.

  3. La elaboración de perfiles de cliente con fines comerciales, a efectos de ofrecer productos o servicios bancarios, y de análisis de riesgos para futuras operaciones.

  4. La remisión, a través de cualquier medio, incluso por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, de cualesquiera informaciones sobre productos o servicios bancarios o de terceros.

  5. Para cualesquiera otras finalidades no incompatibles con las anteriores”.



En orden a un correcto enfoque de la cuestión litigiosa ha de significarse que es pacífico entre las partes que toda operación bancaria implica lógicamente el tratamiento de determinados datos para hacer posible la ejecución de la gestión encomendada. Y se halla ínsita en la propia relación contractual la aceptación del cliente a este tratamiento. Ahora bien, aquello que legítimamente espera el usuario es que ese tratamiento de datos se refiera a los extremos necesarios para posibilitar la ejecución de la operación de pago o del “servicio de caja”, sin que resulte tolerable el aprovechamiento por parte del Banco de los privilegiados e íntimos datos a los que puede tener acceso para cualquier otro uso distinto de aquéllos a los que se constriñe el desarrollo de la operación comercial.
La cuestión no es baladí, pues la extralimitación de la entidad bancaria en el tratamiento de los datos personales como potencial agresión al superior principio consagrado en el artículo 18 CE, constituye una realidad a la luz del texto contractual predispuesto al que se somete al usuario. Nuestro legislador constituyente, ya intuyó en el proceso de gestación de la Carta Magna, el potencial peligro que para nuestra intimidad encerraba el uso de la informática.
El desarrollo legislativo del mandato constitucional se encuentra actualmente ejecutado por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD).
De la lectura de la estipulación objeto de repudio, observamos en un primer lugar la ausencia de superación del clausulado predispuesto del principio de concreción y claridad exigido por el artículo 80.1.a) TRLGDCU, por cuanto que supone la autorización para operaciones no determinadas (“c) para cualesquiera otras finalidades no incompatibles con cualquiera de las previstas en este apartado”). Tal y como ha señalado la Agencia Española de Protección de Datos (vid. a título ilustrativo Resolución 846/2005), para que esta manifestación de voluntad pueda ser inequívoca y específica, resulta particularmente relevante que sea informada, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la LOPD. Específicamente, deberá informarse sobre las finalidades de la recogida de los datos, las cuales, según el artículo 4.1 de la misma norma, deben ser “determinadas, explícitas y legítimas”. El hecho de que la cláusula objeto de impugnación reproduzca la dicción legal del in fine del artículo 4.1 LOPD, no viene a sanar como concluye el juzgador la licitud de la cláusula, sino antes bien es muestra inequívoca de su conculcación, toda vez que mientras la norma es orientada por el legislador con carácter general a cualesquiera actividad vinculada al tratamiento de datos personales exigiendo con firmeza la necesidad de concreción, el citado artículo 4.1 significa una cláusula de cierre que exige que además de superar el precitado principio de concreción, no pueda ser incompatible con las finalidades anteriores, pero siempre partiendo del prius lógico que es la concreción de la finalidad. Referir y defender que una declaración programática abierta como al presente cualesquiera otras finalidades no incompatibles con las anteriores”, es hábil para la superación del principio de concreción equivale al vaciado más absoluto de la norma.
El tratamiento de datos queda condicionado a que pueda acreditarse que el mismo ha sido consentido por el afectado y que dicho consentimiento constituye una manifestación de voluntad libre, inequívoca y específica, que se presta una vez que se ha tenido conocimiento de una concreta información entre la que, necesariamente, ha de constar la finalidad determinada, explícita y legítima del tratamiento que se va a realizar sobre los datos personales del afectado.
A mayor abundamiento, la letra c) objeto de tacha, introduce de modo confuso la mezcolanza de dos conceptos que han de disociarse adecuadamente:


  • Perfiles de clientes con fines comerciales”

  • Análisis de riesgos para futuras operaciones”.

En primer término no es lo mismo el control de impagos e incidencias derivas de relaciones contractuales que la elaboración de perfiles de clientes o “el análisis de riesgos para futuras operaciones”. En el primer caso, referido al control de impagos e incidencias derivadas de las relaciones contractuales cabe el tratamiento automatizado, más en el segundo es de aplicación el artículo 13 de la LOPD:

Artículo 13. Impugnación de valoraciones.

1. Los ciudadanos tienen derecho a no verse sometidos a una decisión con efectos jurídicos, sobre ellos o que les afecte de manera significativa, que se base únicamente en un tratamiento de datos destinados a evaluar determinados aspectos de su personalidad.

2. El afectado podrá impugnar los actos administrativos o decisiones privadas que impliquen una valoración de su comportamiento, cuyo único fundamento sea un tratamiento de datos de carácter personal que ofrezca una definición de sus características o personalidad.

3. En este caso, el afectado tendrá derecho a obtener información del responsable del fichero sobre los criterios de valoración y el programa utilizados en el tratamiento que sirvió para adoptar la decisión en que consistió el acto.

4. La valoración sobre el comportamiento de los ciudadanos, basada en un tratamiento de datos, únicamente podrá tener valor probatorio a petición del afectado.

Pero es que, a fortiori, el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal establece en su artículo 36:

Artículo 36. Derecho de oposición a las decisiones basadas únicamente en un tratamiento automatizado de datos.

1. Los interesados tienen derecho a no verse sometidos a una decisión con efectos jurídicos sobre ellos o que les afecte de manera significativa, que se base únicamente en un tratamiento automatizado de datos destinado a evaluar determinados aspectos de su personalidad, tales como su rendimiento laboral, crédito, fiabilidad o conducta.

2. No obstante, los afectados podrán verse sometidos a una de las decisiones contempladas en el apartado 1 cuando dicha decisión:

a) Se haya adoptado en el marco de la celebración o ejecución de un contrato a petición del interesado, siempre que se le otorgue la posibilidad de alegar lo que estimara pertinente, a fin de defender su derecho o interés. En todo caso, el responsable del fichero deberá informar previamente al afectado, de forma clara y precisa, de que se adoptarán decisiones con las características señaladas en el apartado 1 y cancelará los datos en caso de que no llegue a celebrarse finalmente el contrato.

b) Esté autorizada por una norma con rango de Ley que establezca medidas que garanticen el interés legítimo del interesado.

Así las cosas, no cabe duda de la existencia a priori de diversas finalidades casadas en indebido crisol: a) una referida al control de impagos e incidencias derivadas de relaciones contractuales; b) otra orientada a la valoración de riesgos; y c) aún una tercera tendente a la elaboración de perfiles comerciales. La redacción confusa del apartado b) perjudica al consumidor, parece que el seguimiento y control de los impagos e incidencias justifica las valoraciones automatizadas sobre la personalidad “económica” del adherente.
En cuanto a la valoración automatizada es de aplicación lo establecido en el citado artículo 13 de la LOPD. Eso significa que en la cláusula sobre valoración automatizada debe figurar, esto es informar sobre:


    • El derecho del adherente a oponerse (13.2)

    • A que dicha valoración solo tendrá valor probatorio a petición del adherente (13.4) y

    • A conocer cuáles son “los criterios de valoración y el programa utilizados en el tratamiento que sirvió para adoptar la decisión en que consistió el acto” (13.3)

Por último, no consideramos que sea de aplicación el artículo 29 de la LOPD que se refiere a los específicos entes que se dedican a “quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito” toda vez que no es la finalidad específica de la demandada, por más que dicha información pueda tener una proyección sobre su esfera negocial, más insistimos no es el sujeto destinatario de la norma.

Artículo 29. Prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito.

1. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.

2. Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley.

3. En los supuestos a que se refieren los dos apartados anteriores, cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento le comunicará los datos, así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y dirección de la persona o entidad a quien se hayan revelado los datos.

4. Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos.
En segundo término, resulta severamente preocupante la autorización que se otorga el predisponente para “la elaboración de perfiles de cliente con fines comerciales, a efectos de ofrecer productos o servicios bancarios, y de a análisis de riesgos para futuras operaciones”.
La LOPD además de sentar el anterior principio de consentimiento, regula en su artículo 4 el principio de calidad de datos, que resulta también aplicable al supuesto de hecho que en el presente procedimiento se discute. El citado artículo 4 dispone en sus apartados 1 y 2 lo siguiente:
1. Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido.

2. Los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. No se considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o científicos.”

Las “finalidades” a las que alude este apartado 2 han de ligarse o conectarse siempre con el principio de pertinencia o limitación en la recogida de datos regulado en el artículo 4.1 de la misma Ley. En consecuencia, si el tratamiento del dato ha de ser “pertinente” al fin perseguido y la finalidad ha de estar “determinada”.
La Recomendación 87/598/CEE, de la Comisión, de 8 de diciembre, ya preveía que “Al efectuar el pago, los datos transmitidos al banco del prestador y posteriormente al emisor no afectarán, en ningún caso, a la protección de la vida privada. Se limitarán estrictamente a los datos previstos normalmente para cheques y transferencias”. En el mismo sentido, el Proyecto de Código de Conducta Europeo de medios de pago, en su art. 7.1 indica que “la información transmitida como resultado de las transacciones de pago no afectarán en ningún caso, a la esfera privada de los aceptantes ni de los titulares de tarjeta, tan sólo se proporcionará al adquirente la información necesaria para completar un pago”.
Ni la “elaboración de perfiles comerciales”, ni mucho menos la infinita fórmula de “otras finalidades no incompatibles”, justifican en una operación de préstamo hipotecario que la entidad financiera pueda seccionar perfiles de clientes, ad exemplum en función del si adquieren su vivienda en barrios de distintas localidades conocidos por concentrar una población de orientación homosexual, judía o islámica, como de hecho existen. Atribuciones tan amplias para el tratamiento de datos personales ni son en absoluto necesarias para la concertación del préstamo hipotecario ni pueden entenderse concedidas, rectius “sustraídas” nuevamente en virtud de pactos adhesivos.

G) De los contratos de servicios telemáticos y banca por Internet o servicios de banca multicanal.
Cualquiera que sea la denominación que quiera ofrecérsele (contratos de servicios telemáticos, banca por Internet, servicios multicanal, banca virtual, banca en línea, e-banking o genéricamente banca electrónica), hoy en día, como apunta MUÑOZ LEIVA (vid. MUÑOZ LEIVA, F. La adopción de una innovación basada en la Web. Análisis y modelización de los mecanismos generadores de confianza, tesis doctoral, departamento de Comercialización e Investigación de Mercados, Granada, 2008, P. 42), han superado la barrera de ser meros servicios de consulta pasando a reproducir los servicios tradicionales de la banca, prestados Internet o por teléfono. En consecuencia, serán de aplicación los mismos principios que a los productos bancarios convencionales con las particularidades que puedan derivarse de la contratación a distancia que pudiera desarrollarse.


H) De las consecuencias de eficacia de las cláusulas abusivas.
Merced a lo dispuesto en el artículo 83 TRLGDCU, y sin perjuicio de la facultad moderadora del juzgador, las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Esta declaración de nulidad de pleno derecho, implica tanto la ausencia de sometimiento a plazo alguno de prescripción o caducidad, como su declaración de oficio por el juzgador.

Octavo.- Costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC, en los procesos declarativos se impondrán las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Noveno.- Iura Novit Curia. Y en todo lo no invocado resulta de aplicación los principios iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, plasmados en el art. 218.1 LEC.

En virtud de lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO: Se tenga por presentado este escrito con los documentos y copias que se acompañan, se sirva admitirlo y, en mérito al mismo, de conformidad con las manifestaciones que contiene, tenga por interpuesta DEMANDA DE JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO DE ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES, contra la empresa demandada ______________________, se me tenga por parte demandante en la representación acreditada, mandando se entiendan conmigo las sucesivas diligencias y previo cumplimiento de los trámites procesales de rigor, se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las estipulaciones del contrato suscrito entre las partes en los puntos invocados y referenciadas en este escrito, con imposición de costas a la parte demandada.
OTROSÍ DIGO: Se acompaña a este escrito como documento nº 3 modelo normalizado correspondiente a la tasa judicial exigida
SUPLICO: Se tenga por presentado modelo normalizado correspondiente a la tasa judicial exigida.


SEGUNDO OTROSÍ DIGO: La aprobación de la reciente Ley de Tasas Judiciales, por el que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de la Justicia, en los términos establecidos, constituye un veto sin precedentes en el derecho de acceso a la justicia de millones de consumidores y usuarios, vaciando de contenido el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna y artículo 6 del Convenio Europeo.
Esta norma, ha merecido el reproche unánime de todos los operadores jurídicos, nuestra mejor doctrina y sociedad civil. No se cuestiona por esta parte que la finalidad de la tasa pueda ser legítima en tanto pretende la financiación del servicio público de la Administración de Justicia, sino que se censura abiertamente su manifiesta desproporción en relación con el objeto pretendido y el correlativo vaciamiento que conlleva del derecho fundamental al acceso a la tutela judicial. Y de modo muy particular, para los consumidores y usuarios, quienes al margen de su mayor fragilidad que ya mereció el amparo del legislador constituyente en el artículo 51 CE, nunca imputarán el pago de dichas tasas, a diferencia de las empresas, como un gasto más de su actividad en su “balance contable”. Tal y como concluyera la STEDH Kreuz contra Polonia, de 19 de junio de 2001, al declarar la vulneración del artículo 6 del Convenio Europeo, es esencial tener en cuenta la cuantía de las tasas a la luz de las circunstancias, incluyendo la capacidad de pago del justiciable. En el caso presente, según se infiere de la lectura de la STC 20/2012, de 16 de febrero, la inconstitucionalidad de la norma, deviene de la barrera desproporcionada que implica para los consumidores y usuarios, atendiendo especialmente a la cuantía.
La exigencia de una tasa a un justiciable que se halla precisamente en una situación de extrema gravedad, sobre el que pende la pérdida de su vivienda, es a todas luces, una barrera insuperable que desgarra los más elementales principios del acceso a la tutela judicial.
Por esta razón, se nos antoja, de modo singular, la oportunidad y conveniencia del planteamiento de cuestión de constitucionalidad por parte del juzgador ante el TC, conforme a la habilitación dispuesta en el artículo 163 de nuestra Carta Magna, en concordancia con lo previsto en el artículo 5.3 LOTC.

SUPLICO: Se tenga por realizada la anterior consideración, con formulación por parte del juzgador de cuestión de constitucionalidad ante el TC por posible vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.1 CE en concordancia con lo establecido en el artículo 6 del Convenio Europeo.
Es justicia que se espera alcanzar, en Madrid, a __ de ________ de 201_

Fdo: _________________ Fdo: __________________

Letrado _____ Procurador ____


DOCUMENTOS

PARTE ACTORA


  • Doc. 1. Poder general para pleitos o designación turnada de oficio.




  • Doc. 2. Copia del contrato suscrito entre las partes.




  • Doc. 3. Modelo normalizado tasa.



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