Demanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales






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En segundo término, ha de reprobarse la previsión contractual que refiere “En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca”. La doctrina sentada por el Banco de España es contundente al tachar como mala práctica bancaria la pretensión de la entidad financiera de cobrar cualquier tipo de comisión por los trámites necesarios para el otorgamiento de escritura de cancelación de hipoteca, toda vez que ello deriva del cumplimiento de la obligación legal impuesta por el art. 82 de la Ley Hipotecaria, debiendo en consecuencia reputarse abusiva por aplicación del artículo 86.7 TRLGDCU. A mayor abundamiento ha de destacarse el carácter oscuro que encierra la expresión empleada por el predisponente “trabajos de preparación de antecedentes”, difícilmente inteligible para el usuario, pues de una parte no se acierta a averiguar a qué trámites se refiere y por otra suscita el recelo ya advertido por el Banco de España de la pretensión de cobro por el Banco de comisiones indebidas. A este respecto, ya ha manifestado el Banco de España (vid. Memoria del Banco de España, 2009, p. 99), que no cabe incluir bajo este concepto ni la entrega al cliente de la documentación justificativa de la extinción contractual frente a la entidad (el mero otorgamiento de la carta notarial de pago o la emisión de un certificado de deuda cero), ni el simple desplazamiento del apoderado de la entidad a la notaría que a estos efectos indique el cliente, ya que, en estos supuestos, la actividad desarrollada no es otra cosa que el consentimiento otorgado por el acreedor hipotecario (exigido por el artículo 82 de la Ley Hipotecaria) para la cancelación de una inscripción hecha a su favor en virtud de escritura pública.
En segundo lugar no puede pasarse desapercibida la abierta redacción dada la condición general preestablecida cuando de modo abstracto refiere la traslación de “todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación , formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación –incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños”, con una ambigüedad de tal calibre que no es hábil para superar el principio de concreción establecido por el art. 5.5 LCGC y 80.1.a) TRLGDCU, dejando al usuario en la más absoluta ignorancia de cuáles pudieran ser éstos y cómo pudieran cuantificarse ante la indeterminación de la estipulación por la opacidad de sus consecuencias. Por esta razón, el artículo 7 b) LCGC ya preveía como consecuencia la falta de incorporación al contrato de aquéllas cláusulas “ambiguas” y “oscuras”.
Continuando con el análisis de la condición, y obviando el carácter ambiguo que hemos referenciado, no deja de resultar sorprendente que la entidad bancaria pretenda la traslación al usuario incluso de los gastos ocasionados por la subsanación que fuera precisa, sin distinguir si el error generador de ésta se debe al usuario o al Banco –que a la sazón es más probable en tanto que es quien prepara la minuta notarial con sus condiciones generales predispuestas limitándose el usuario a comparecer al acto de la firma y suscribir donde le indica el fedatario-. Ello supondría en definitiva una nueva contravención del artículo 89.2 TRLGDCU por cuanto que trasladaría al consumidor y usuario las consecuencias de errores administrativos o de gestión que no le fueren imputables.
Y si ello fuera poco, no cabe ignorar que la imposición indiscriminada de todos los tributos sobre el usuario, sin distinción de quien fuera el sujeto pasivo de los mismos, supondría también una meridiana contravención del artículo 89.3 TRLGDCU.


F3) Interés de demora (Condición 6ª). Arts 80.1.a); 80.1.c) y 85.6 TRLGDCU.
Se impugna la condición general sexta al amparo de lo dispuesto en los artículos 80.1.a), c) y 85.6 del Texto Refundido por el que se aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias en la redacción propuesta que se reproduce:



“Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.
Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª”.

No siendo objeto de discusión el indudable matiz sancionatorio consustancial al interés moratorio, que justifica sea superior éste al interés remuneratorio, ello no implica una total arbitrariedad para el empresario en su fijación, ni la exclusión del control judicial. Es la desproporción de éste y no su existencia en consecuencia lo que se somete a la consideración del juzgador.

No ignorando tampoco la jurisprudencia dominante hasta la fecha, -que de no cuestionarse a la sazón poco avance evolucionaría el Derecho-, llamamos la atención sobre la esencia de las Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, de 27 de mayo de 2009, empleada por el juzgador para justificar su rechazo. Así principia: En términos generales, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo es reacia a la consideración de los intereses moratorios contractuales o pactados como abusivos o ilícitos. Ha defendido, fundamentalmente, el valor del principio de la autonomía de la voluntad, en cuanto a la cláusula de intereses moratorios prevé una indemnización justa del perjuicio causado al acreedor por el incumplimiento del contrato (…)”. De la lectura de la resolución invocada, han de destacarse dos premisas esenciales para el correcto enfoque del caso. En primer lugar, la generalidad que pueda predicarse de la validez de los intereses moratorios, lo que no significa universalidad, por lo que a priori no es en absoluto excluyente el control judicial de los mismos. Y en segundo término, y lo que si acaso es más importante, es que su admisión no ofrece reparos cuando nos encontramos ante un pacto nacido del principio de la autonomía de la voluntad. Hoy en día, hablando de contratos en masa predispuestos por entidades financieras del calibre de las demandadas, constituiría un sofisma defender el reinado de la autonomía de la voluntad. La stipulatio y obligatio verbis que también Ulpiano articulaba a través del entendimiento y negociación de dos partes, no son más que dos históricas referencias de los anales de nuestro derecho si las referimos a la contratación seriada con consumidores. El consagrado principio de autonomía de la voluntad de las partes que Alonso Martínez supo plasmar en el aún vigente artículo 1255 del Código Civil, auténtico faro en el océano del Derecho Privado, no es hoy más que una canción épica, incapaz de embelesar al más romántico empresario o lograr la convicción del más crédulo jurista.
Pero es que además, cuando los sujetos de la relación son una potentísima entidad financiera y un consumidor, y los intereses de demora tan elevados, no resulta trasladable la máxima expuesta en la sentencia de su finalidad para mitigar “la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora”. No existe correlación entre el desmesurado interés impuesto y el impacto que tendría en la entidad financiera una eventual demora en el pago. Mientras que para el usuario producirá una asfixia económica la imposición de un 19% nominal anual, muy leve será el impacto para el Banco. Y es que además, ni tan siquiera puede sostenerse cuando hablamos de préstamos hipotecarios destinados en su gran mayoría a satisfacer las necesidades de vivienda de los usuarios que el interés de demora impuesto tenga un carácter disuasivo –o de estímulo al pago si se prefiere de modo más eufemístico-. El incentivo y el temor del usuario ante el impago de su hipoteca es perder su casa, que en suma es el bien más íntimo, preciado y costoso que mantiene y para cuyo abono prácticamente trabajará, con suerte, la mitad de su vida laboral. La experiencia y la lógica (re ipsa loquitur), constatan que un eventual impago de la cuota hipotecaria no vendrá causado por un mayor o menor interés de demora impuesto al usuario, sino muy probablemente por una situación de incapacidad de cumplimiento del mismo, ya sea por sobreendeudamiento, ya por infortunio. En consecuencia, descendiendo a la realidad del mercado hipotecario y del bien sobre el que se otorga el préstamo –la vivienda del usuario- tampoco se cumplen como pueda suceder en otros negocios mercantiles las funciones tradicionales de unos elevados intereses de demora. Y aún más. Existe otro factor añadido a valorar respecto al interés de demora impuesto. Y es la cuantía del principal. No tiene el mismo impacto en el prestatario el interés de demora del 19% aplicado a una adquisición financiada mediante una operación de crédito al consumo de un bien de 600 euros, que a un préstamo hipotecario que se calcula por decenas o cientos de miles. La asfixia económica en el caso de un préstamo hipotecario es simple y llanamente exponencial, sumiendo al deudor puntual, limitado en su capacidad económica, en un precipicio de muy compleja salida. Si existe una limitación legal para el interés del crédito al consumo, tanta o mayor razón debe tener en el caso de préstamos hipotecarios donde las cuotas de devolución y por ello la deuda global se multiplica por cientos o miles.
No es extraño para la denominada jurisprudencia menor el examen de este tipo de condiciones en contratos bancarios que imponen elevados intereses de demora al usuario adherente. La SAP de Asturias de 17 de octubre de 2008, analiza este particular en el caso de un préstamo hipotecario, concluyendo su abusividad a la luz del principio establecido en el art. 85.6 TRLGDCU. En sentido similar la SAP de Barcelona, Sección 16ª, de 10 de marzo de 2004
Si bien en el ámbito hipotecario no existe una previsión similar a la prevista en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo, que determina directamente como inaceptable la imposición de un interés de demora que sea superior a 2,5 veces el correspondiente al interés legal del dinero, si que resulta indudablemente éste un criterio orientador para fijar la hermenéutica que debe presidir la ponderación del equilibrio de los intereses moratorios impuestos por el Banco en un contrato de préstamo hipotecario como el presente. Es más, el control judicial de los intereses moratorios en el caso del préstamo hipotecario, está aún más justificado si cabe que en el supuesto del crédito al consumo por cuanto que habida cuenta del mayor importe del préstamo hipotecario y su consecuente mayor cuota, es lógico también que en caso de impago los intereses de demora resulten desorbitados.

No esgrimiendo la aplicabilidad del artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, si que lo consideramos orientador y punto de referencia de la desmesura alegada. A tal efecto, artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. A tal efecto, el citado artículo 7 dispone El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales. No puede sino resultar sorprendente que el artículo 9 de la Ley 3/2004, declare abusivas las cláusulas en las que se establece un interés de demora al referido para las operaciones realizadas entre empresas y se pretenda una mayor onerosidad y por ende desequilibrio en las relaciones entre entidades financieras y consumidores. Tomando como referencia este índice observamos como la diferencia entre los intereses de demora aplicados por el Banco a los consumidores y los que pueden ser aplicables en operaciones entre empresas distan en más de un 100%.


La respuesta judicial dada por nuestras Audiencias Provinciales, como es el caso de la SAP Asturias de 5 febrero 2003, es declarar la ineficacia de la cláusula ante su consideración de abusividad.
Arrebola a cualquier amante de la justicia, contemplar una retrospectiva histórica y aceptar que poco o nada hemos avanzado en tantos siglos, resultando inadmisible, en un Estado social, la imposición de intereses tan arduos o más que los que padecieron nuestros ancestros. El Código de Hammurabi establecía un límite máximo del 20% para de interés para los créditos comerciales. En la India, el Código de Manú y sus Dharma Sastra (o Manusmriti) fijaba a los brahamanes un límite máximo del 2% mensual. Aparte de ello, el Manusmriti castigaba la imposición de intereses en situaciones de indigencia del prestatario, así como limitaba la acumulación de cargas financieras al doble del principal. Un 5% también fue lo que exigió Temístocles a Filostéfano, particular de Corinto, como interés por el préstamo que le concedió a su regreso de las guerras persas, según relata MONTANELLI (MONTANELLI I. Historia de los griegos. Barcelona, 2003). En Roma, según cuenta TITO LIBIO (TITO LIBIO, Libro VI), la denominada usura unciaria, se expresaba a través de la prohibición contenida en las Doce Tablas de cobrar más de un onza por as al mes. En el año 398 de Roma, los tribunos Duelio y Menenio, minoraron el interés a media onza por mes, denominándose así usura semiuniciaria. Y Justiniano, emperador de Bizancio, instauró una reglamentación precisa, fijando con carácter general la tasa de interés en un 6% anual. Con el establecimiento de las letras de cambio en el siglo XVI, ligadas al desarrollo de las ferias, se impone la aplicación de un tipo de interés del 3% por feria, lo que equivaldría al 12% anual. La creación de una red de una red de erarios y montes de piedad impulsada por el Conde-Duque de Olivares a comienzos del siglo XVII, estableció a favor de estos la exclusiva de otorgar préstamos consignativos y tomar ahorros a interés. Nadie podría ofrecer dinero en lo sucesivo a un tipo superior al 5%.
Por último, pese a la escasa claridad de la condición, ya de por sí motivo bastante para su repudio ex art. 80.1.a) TRLGDCU, de la lectura de la misma parece inferirse la previsión de un pacto de anatocismo (Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido). Sin ignorar la existencia de un amplio debate doctrinal sobre este particular que con frecuencia enfrenta a civilistas y mercantilistas en cuanto a su admisión o rechazo conforme a las distintas tesis sostenidas sobre los artículos 1109 del Código Civil y 317 del Código de Comercio, lo cierto es que desde nuestra perspectiva consumerista, y siguiendo la doctrina del prestigiosos Catedráticos GARCÍA CRUCES-GONZÁLEZ (GARCÍA CRUCES-GONZALEZ, J.A. “Contratación bancaria y consumo” en RDBB nº 30, 1998, p. 302) o PETIT LAVALL (PETIT LAVALL, Mª V. La protección del consumidor: las condiciones abusivas de crédito, Valencia, 1996, p. 147), ha de ser considerado contrario al principio de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes consagrado en el art. 80.1.c) TRLGDCU por constituir una penalización que no se corresponde con una prestación adicional, sin que en modo alguno en un contrato como el presente de carácter adhesivo pueda fundarse su legitimación convencional en un pacto construido por la autonomía de la voluntad de las partes (diluida o prácticamente anulada en los contratos masa).
El debate no ha de centrarse en la validez o no del pacto de anatocismo en contratos mercantiles en los que realmente se despliega la autonomía de la voluntad de la partes, en cuyo caso no hay la menor objeción a su aceptación. La cuestión es que en primer lugar estos contratos no tienen tal carácter, sino que son suscritos por consumidores para la adquisición de su vivienda, que es el mayor desembolso económico que realizan en sus vidas, y para la satisfacción de sus necesidades habitacionales. Y en segundo término, es que no puede obviarse que el pacto convencional sobre este particular no es que esté atenuado, es que se halla totalmente anulado, puesto que en todos los préstamos hipotecarios del mercado concertados con consumidores, como es notorio y conocido, se incluye esta cláusula de anatocismo, por lo que no es posible sustraerse de la misma. No se trata de un “acuerdo de voluntades” en absoluto, sino de una imposición de una cláusula predispuesta por la entidad financiera sobre la que el usuario no tiene la más remota posibilidad de disposición. Si a ello le añadimos que en la sociedad actual, el recurso al préstamo hipotecario es absolutamente indispensable para acceder a una vivienda, debemos preguntarnos ¿Dónde está la convencionalidad del pacto de anatocismo? ¿Dónde el acuerdo de voluntades? No existe, ni tiene sentido en el marco de las relaciones entidad financiera – consumidor para préstamos hipotecarios.
La Dirección General de los Registros y del Notariado, según reconoce la sentencia dictada mantiene reiteradísimas resoluciones, abiertamente opuestas a la validez del pacto de anatocismo (RRDGRN de 20 de mayo de 1987; 19 de enero de 1996; 23 de febrero de 1996; 23 de octubre de 1996; 17 de julio de 1997; 18 de julio de 1997; 20 de enero de 1998; 21 de enero de 1998…). También ha sido censurado este pacto por distintas Audiencias Provinciales como ilustra la resolución del juzgador de instancia (AAP de Asturias de 27 de febrero de 1998; AAP de Castellón de 30 de diciembre de 2000; AAP de Valencia de 11 de abril de 2001).
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