Demanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales






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títuloDemanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales
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F1)Límites a la variación del tipo de interés (Condición 3 bis 3). Art. 87 TRLGDCU.
Se impugna en primer lugar el establecimiento de la conocida “cláusula suelo”, impuesta al usuario adherente a través de la condición 3 bis 3 del contrato de préstamo hipotecario, cuya redacción es la que se reproduce seguidamente:

“En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL 2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el “tipo de interés vigente” en el “periodo de interés”. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL”.

Según informe de la Asociación Hipotecaria Española (vid. Resumen Anual del Mercado Hipotecarios 2009, en http://www.ahe.es/bocms/images/bfilecontent/2008/09/02/3680.pdf?version=2), el 99,1% de los préstamos concedidos con la vivienda con garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable. Las variaciones provocan lógicamente una incertidumbre al consumidor, que es quien menos conocimientos técnicos posee de la relación contractual y en consecuencia asume un mayor riesgo. A pesar de ello, es asumida esta incertidumbre en tanto se posee la expectativa del beneficio de las bajadas en los tipos aún a pesar del también factible riesgo de subida. Con objeto de delimitar ese riesgo se suele establecer por las entidades financieras tanto límites máximos como mínimos a la variación de los tipos de interés. Si la acotación es a la baja se fija un tipo de interés “suelo” con los que el banco se asegura un beneficio mínimo con independencia de las fluctuaciones de los tipos en los mercados. Por el contrario, en la acotación al alza se establece un “techo” a la subida del tipo pactado que establecerá las cantidades a pagar por el cliente en caso de que el mercado haya sobrepasado esa barrera de interés fijada. La filosofía de este sistema, contemplada en abstracto, puede ofrecer atractivos para ambas partes.
El problema surge cuando existe un desequilibrio entre el “techo” y el “suelo” fijado por la entidad financiera, que recordemos es quien se halla en mejor predisposición para su ponderación por su privilegiada posición de actora principal en los mercados. La bajada de los tipos de interés en los últimos años ha puesto de manifiesto la desigualdad de las partes contratantes en evidente perjuicio para el consumidor. Si los suelos son altos y los techos también altos, la entidad financiera, se alza en una posición aventajada pues asume un mínimo o insignificante riesgo profesional, mientras que el usuario se ver perjudicado porque la bajada de los tipos está limitada para él por la cláusula suelo. Y en cambio, la subida se encuentra poco limitada con el consiguiente desequilibrio de los contratantes. La horquilla entre la cláusula suelo y la cláusula techo ofrecerá la clave para la valoración de la condición general.
Resulta ingenuo sin duda apelar a la libre voluntad de las partes para la aceptación o rechazo de la cláusula suelo. De una parte, porque según constata una reciente encuesta realizada entre usuarios de servicios bancarios (cfr. El Mundo de 10 de octubre de 2011, disponible en http://www.elmundo.es/elmundo/2011/10/04/suvivienda/1317727333.html?a=7f37977f84d2a8c70c348beedb4dba86&t=1319473763) el 87% de los usuarios hipotecados no fue informado por su Banco de la inclusión de la citada cláusula al formalizar su préstamo hipotecario. Y, de otra, tal y como se deduce de la constatación efectuada por el Banco de España en su informe emitido a solicitud de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera en relación con la moción 662/73 aprobada por el Pleno del Senado, publicado en la edición del Boletín Oficial de las Cortes Generales de 7 de mayo de 2010 (páginas 12 a 26), la creciente instalación de las cláusulas de limitación en las escrituras, permite concluir que el prestatario no podrá eludir en ningún caso su incorporación si pretende acceder a un diferencial competitivo.
La condición general examinada es perfectamente valorable por el órgano judicial, pues tras la respuesta ofrecida por la STJUE de 3 de junio de 2010, a la cuestión planteada por el ATS de 20 de octubre de 2008, sobre la compatibilidad de los artículos 8 y 4.2 de la Directiva 93/12 y artículos 2.3 y 4.1 del Tratado, se disipa cualquier duda sobre la posibilidad de control judicial del carácter abusivo de las cláusulas que, aunque estuvieran redactadas de forma clara, definan el objeto principal del contrato o la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.
Nuestra mejor doctrina ya se ha anticipado a la valoración de este tipo de cláusula al eco de la repercusión mediática que ha tenido lugar en los últimos meses. Así MORENO LISO (vid. MORENO LISO, L. “Nuevas soluciones para la protección del consumidor frente a los contratos bancarios” en Diario La Ley nº 7514, de 22 de noviembre de 2010, Madrid) ya apuntaba la razonabilidad de la defensa de “que en los contratos que existan cláusulas suelo sin contraprestación de cláusula techo, o cláusulas suelo con límites muy altos (perjudica al usuario) y cláusulas techo con límites muy altos (perjudica al usuario), en relación al tipo oficial fijado en cada periodo, podrán declararse abusivas porque vulnera el justo equilibrio de las partes en perjuicio del consumidor”.
El propio Banco de España (vid. Informe del Banco de España, BOCG, Senado nº 457, p. 19, punto 3.3) ya reconocía el desequilibrio existente entre las partes derivado de este tipo de cláusulas cuando manifestaba: “En todo caso, y sean cuales sean las causas y explicaciones que subyacen en la determinación de los umbrales o de las acotaciones, lo cierto es que, en la mayoría de los casos, no ofrecen una protección efectiva para los clientes particulares del riesgo de subida de los tipos, debido a los altos niveles que alcanzan los techos”.
En el presente caso el Banco establece una horquilla distante entre cláusula suelo y techo variable del 2,25% al 15% nominal anual. La comparación de ambos índices evidencia sin necesidad de esfuerzos un severo desajuste entre los polos impuestos. Así tal y como razonara la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla de 30 de septiembre de 2010, “(…) considerando el tipo de partida de un préstamos superior al suelo señalado y hasta el mimo suelo, coherente a su firma y concierto, cabe reputarse asumible por el consumidor. Sin embargo el techo señalado en las cláusulas y por contrapartida, es difícilmente asumible por el mismo usuario por no decir sencillamente imposible. Es realista pensar, y razonable, que una variación sensible (varios puntos, dos o tres por ejemplo) al alza por encima de tal suelo, y aún lejos del 12 o 15% de techo señalado, no pudiere ser afrontada por nadie o muy pocos”. Es decir se reputa notorio y a simple vista, que las limitaciones al alza y a la baja no son semejantes…”.
En el mismo sentido ha sido valorada por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de León, de 11 de marzo de 2011, en la que atinadamente se razona: “A fin de valorar la denunciada desproporción debe estarse al criterio impuesto en el artículo 82.3 de la LGDCU , en cuya virtud "el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa". Y es precisamente el presente marco contextual financiero el que permite extraer como conclusión del examen de la evolución del índice tomado como referencia en la cláusula (Euribor) que desde un punto de vista estadístico pueda calificarse de irreal la posibilidad de incremento de dicho índice por encima del 12% en el que la demandada viene fijando el límite superior en los contratos de préstamo hipotecario que redacta”
Así las cosas, lo cierto es que en tanto que el escenario económico real, desterraba en la práctica la posibilidad de aplicación de la cláusula techo en perjuicio de la entidad financiera, la aplicación de la cláusula suelo en detrimento de los usuarios era un hecho previsible por la entidad bancaria como experta en la intermediación financiera, razón por la cual la instaura en sus contratos tipo a partir del año 2006. A título ilustrativo nótese que constando establecido en el presente contrato un tipo de interés de Euribor +0,70%, y habiéndose fijado el Euribor en el mes de marzo de 2010, en el 1,215%, ello significa que no los usuarios no podrían beneficiarse del descenso de tipos (1,215+0,70= 1,915%), ante el límite mínimo del 2,25% fijado por la entidad bancaria, con una pérdida real de más de un cuarto de punto de impacto en sus cuotas hipotecarias. Por el contrario, y tomando como ejemplo el valor máximo del Euribor desde el año 2005, observamos que en la época de mayor tensión en julio de 2008, llegó a alcanzar un record de 5,393%, remoto al 15% que predicaba el Banco como techo, e inalcanzable so pena de una auténtica hecatombe económica y social, pues no es preciso ser un experto analista para aventurar que con una subida de tal calibre muy pocos consumidores serían capaces de mantener sus compromisos de pago con el Banco.
Tal y como razonara la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, (vid. SSAP de Cáceres, de 10 de febrero; 23 de marzo; 19 de junio y 18 de julio), la cláusula debe reputarse radicalmente abusiva. Su transcripción nos resulta obligada en tanto que compendia con indudable tino el examen de la cuestión:
“El pacto de limitación de intereses es uno de los mecanismos de cobertura de los riesgos derivados de la variabilidad de los tipos de interés. En principio, estamos ante un pacto lícito, sujeto al principio de libertad de pacto, proclamado en el artículo 315 del Código de Comercio, como se señala en el Informe del Banco de España y establece el artículo 7 de la Orden Ministerial de 5 de Junio de 1.994 sobre transparencia bancaria. Ahora bien, para que en el caso concreto se pueda sostener esa validez es esencial que cubra a ambas partes en similar medida o alcance, que se cumpla realmente, desde el punto de vista material y no como simple formalidad, con las garantías de una adecuada información previa, así como que su redacción sea clara y comprensible para la adecuada formación de la voluntad del usuario y no sea contrario a la buena fe.
En efecto, es la propia Orden Ministerial citada la que ampara legalmente la validez y existencia de esas cláusulas limitativas de los tipos de interés variable, la que considera que son válidas siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos:
1º) Sean resultado de un acuerdo de libre voluntad entre las partes, lo que en modo alguno sucede en este caso como hemos señalado, pues ha sido impuesta de forma unilateral por la entidad bancaria.
2º) Se reflejen debidamente en el contrato, como sucede en el supuesto sometido a nuestra consideración, pues así consta en las escrituras públicas otorgadas a tal efecto, aunque no consta en ninguna oferta vinculante o documento privado previo.
3ª) Que, además, las limitaciones al alza y a la baja sean semejantes o proporcionales, pues de no serlo, el mismo Notario autorizante tiene la obligación de advertirlo a las partes y de dejar expresa constancia en la escritura. En este caso no consta que el cliente fuera advertido especialmente por el fedatario público de que hubiera desproporción, o al menos no quedó reflejada esta advertencia de forma expresa en las escrituras públicas.
El requisito de la reciprocidad es, sin duda, el que presenta aspectos más complejos en este tema. La parte actora invoca, a este respecto, los artículos 80.1.c, 82.4 b, c y d y sobre todo, el artículo 87 de la LGDCYU, que considera abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario. Sostiene la parte demandada-apelante que dicha reciprocidad es de carácter jurídico, no económico, indicando que las fases del ciclo del mercado cambian y es imposible prever en qué medida, sin que pueda realizar esa previsión el juzgador a partir de la mera observación de la cláusula. El Juzgado de lo Mercantil Número 9 de Madrid, en su Sentencia de 8 de Septiembre de 2.011, a partir de la discusión en Doctrina y Jurisprudencia del alcance y sentido del requisito de reciprocidad y más concretamente si el mismo ha de tener una estricta significación jurídica, es decir, ceñirse al estudio de una reciprocidad obligacional o causal, a partir de la constatación de los derechos y deberes de las partes y su relación entre si, o si, además, es procedente un entendimiento de la reciprocidad desde la perspectiva económica, pudiendo analizar si las prestaciones derivadas del contrato son equivalentes, concluye que no es posible estudiar la reciprocidad desde la perspectiva del correcto equilibrio económico de las prestaciones, "pues ello implicaría la necesidad de que la decisión judicial se extienda a la integración de un elemento esencial como es el precio y tratándose de una entidad que interviene en el mercado en régimen de libre competencia con otros sujetos, esa intervención, puede producir efectos no deseados en el ámbito competencial e incluso afectar negativamente la posición de la entidad en el mercado", añadiendo que "se estaría exigiendo al juzgador realizar un juicio de previsión de ciclos económicos de carácter macroeconómico, sin más sustento que la evolución del Euribor en el período precedente, juicio macroeconómico poco ponderado y que viene sustentado en la ausencia de cambios clave en el panorama económico de la zona Euro, lo que en la situación actual es mucho decir", concluyendo que "la condición ahora litigiosa viene integrada junto con el resto de condiciones descritas en la condición tercera con la finalidad del establecimiento del tipo de interés remuneratorio, en cuya mecánica no puede considerarse que se rompa la debida reciprocidad en los derechos y obligaciones del contrato, sin perjuicio del derecho del consumidor a no contratar un producto, que considere por debajo de las expectativas económicas, o cuyas condiciones considera puedan ser superadas por otro producto de las mismas características ofrecido por otra entidad competidora.
En el caso concreto del préstamo sometido a examen, es de ver como, al fijar un interés mínimo, por debajo del interés legal, se está manteniendo un margen de maniobra a la variabilidad del tipo de interés y por tanto, conservando los efectos propios del establecimiento en tipo de interés variable, ya que hasta un límite se puede beneficiar al usuario. De otro lado es de ver como el diferencial aplicado, es inferior a los utilizados en el mercado hipotecario por otras entidades financieras cuando comercializan los préstamos hipotecarios sin límite a la variación del tipo de interés.
De otro lado, tampoco se da la reciprocidad, entendida en los términos expuestos anteriormente, pues se recogen limitaciones, tanto en el tipo mínimo como máximo, cuya falta de proporcionalidad, no ha quedado debidamente justificada, lo que unido a la aplicación de condiciones económicas más favorables, en cuanto al diferencial aplicable, excluyen la ausencia de reciprocidad".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 24 de Abril de 2.012 aboga con claridad y por contra esta segunda perspectiva y así sostiene que "no se trata como pretende la recurrente de determinar si concurre la reciprocidad obligacional en el sentido de que sólo se revise si a ambas partes se le atribuyen los mismos derechos y obligaciones, sin poder entrar a examinar el precio pactado por considerarlo elemento esencial, sino que expresamente tan repetida Orden Ministerial obliga a advertir al consumidor si no existe " reciprocidad económica " entre el interés fijado como suelo y techo. Téngase en cuenta que dicha normativa exige al Notario que advierta de la existencia de desproporción o desigualdad en el caso de apreciarla, cuando el contrato incluye cláusulas limitativas a los tipos de interés, y ello es así, porque generalmente se trata de estipulaciones de difícil comprensión para el particular, que puede estar firmando un pacto abusivo sin conocer la trascendencia que supone respecto al interés pactado, al impedirle poder beneficiarse de los tipos de intereses bajos, pues sin conocerlo, está firmando una cláusula que fija un tipo mínimo muy alto en función del interés vigente en aquellas fechas y en las actuales: Euribor más 0,75 ó 1%, equivalente a un tipo de interés alrededor del 2%, cuando en las cláusulas examinadas se fija un mínimo de hasta el 5%, obligando al cliente a abonar un interés de más del doble que le pudiera corresponder de no haber firmado dicha cláusula suelo-techo. Por tanto, la desproporción es más que manifiesta y patente".
Continua sosteniendo esta Sentencia que "Las cláusulas sometidas al control judicial acompañadas a la demanda no solo son absolutamente desproporcionadas, imponiendo un "límite suelo" excesivamente alto en beneficio de la entidad de crédito que alcanza hasta el 5% en evidente perjuicio del particular, sino también se trata de cláusulas abusivas, por cuanto el "límite techo" fijado por la entidad crediticia, se ha limitado en unos intereses del 12%, absolutamente inimaginables en las fechas que se firmaron las cláusulas que nos ocupan, como inimaginables en la actualidad.
En estos casos el consumidor ha firmado un elevado límite a la baja con evidente perjuicio para el mismo, pues se ve obligado a pagar un interés de más del doble que le pudiera corresponder, como ocurre en los últimos años y en la actualidad, y como contraprestación no ha obtenido ningún límite al alza razonable, pues se trata de "cláusulas techos" del 12%, que desde que se firmaron hasta la actualidad son absolutamente inoperante para el consumidor, de modo que se les ha impuesto unas cláusulas "suelo" sin reciprocidad alguna.
Referidas cláusulas resultan abusivas por quebrantar la debida reciprocidad en el contrato, pues si bien es cierto, que se recogen limites tanto a las subidas como a las bajadas de interés, no lo es menos, que como hemos señalado, no existe proporción entre tales límites pues la entidad financiera se asegura una adecuada protección frente a una sustancial bajada de los tipos de interés, estableciendo un límite inferior de hasta el 5 % nominal anual, que ha provocado su aplicación desde hace varios años, con manifiesto perjuicio económico para el consumidor, mientras que el límite superior del 12% no tiene margen para la aplicación práctica, al menos desde la última década.
Consecuencia jurídica de lo expuesto es que ante tan evidente desproporción, las cláusulas reseñadas en la demanda deben ser consideradas abusivas pues se trata de estipulaciones no negociadas individualmente ni consentidas expresamente, que causan en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, y por tanto, nulas como acertadamente se declaran en la sentencia de instancia.
Dispone al efecto el artículo 8.1 de la Ley 7/98 de 13 de Abril, de Condiciones Generales de la Contratación, que "Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención". Y añade en su apartado segundo que "en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ".
Obviamente, dicha remisión debe entenderse referida a la vigente Ley de Consumidores y Usuarios , cuyo Texto Refundido fue aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre, cuyo artículo 82.1 establece que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Y al anterior, añade el apartado tercero del precepto que "en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive, determinen la falta de reciprocidad en el contrato", para terminar concluyendo que : "En definitiva, el conjunto de las pruebas practicadas ponen de relieve la falta de semejanza entre las limitaciones al alza y a los límites a la baja practicadas por Caja de Extremadura en los préstamos hipotecarios suscritos a interés variable a que se refiere la demanda, hasta el punto, que afecta a la propia sustancia del contrato, pues se configura y pacta por las partes a interés variable, y después se le ponen unos límites por abajo tan altos, que de haberlo conocido los clientes le hubiera sido más beneficioso pactar un interés fijo.
Esto es así, porque las cláusulas suelo se han mostrado efectivas prácticamente desde el inicio de los contratos hasta la actualidad, liberando a la entidad bancaria del perjuicio consistente en la percepción de un menor ingreso como consecuencia de la extraordinaria reducción verificada en el índice referencial, mientras que los prestatarios no verán cubierto su riesgo de tener que afrontar una cuota muy superior en caso de producirse una tendencia alcista en la evolución del Euribor. Esta acreditada falta de semejanza tiene como consecuencia práctica un importante desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor, y en todo caso, de la falta de reciprocidad en el contrato, circunstancias que conlleva la nulidad de pleno derecho de las cláusulas cuestionadas, que no se ven compensadas con límites superiores (techos) que protejan de una manera efectiva y real a los prestatarios del riesgo de subida del índice tomado; requisitos que no concurren en las cláusulas suelo-techo o Condición General de la Contratación introducidas por la entidad bancaria en las escrituras de préstamo hipotecario en las que interviene, en las que se fija un límite superior del 12% que de acuerdo con lo dicho anteriormente no puede considerarse potencialmente real.
De hecho, en las condiciones en las que han sido convenidos los contratos de préstamo hipotecario afectados por la cláusula denunciada, con un precio medio de vivienda próximo a los 200.000# y una duración media del préstamo de entre 20 y 30 años, una hipótesis de evolución alcista del Euribor más allá del 12% no puede sino considerarse ajena a la realidad, y ello por razón de la imposibilidad de absorción por el mercado, en la medida en que buena parte de los prestatarios, habitualmente endeudados por la adquisición de vivienda en una proporción irracional de sus ingresos, carecerían de capacidad económica para hacer frente a tales cuotas, y las entidades de crédito verían más que reducida su principal fuente de ingresos, centrada en la venta de productos financieros y en particular de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, y seriamente amenazada su cuenta de resultados.
Y aún cuando podría alegarse que las anteriores consideraciones, que se erigen en ratio decidendi fundamental de la apreciación del carácter abusivo de la condición general denunciada, responden a un proceso deductivo unilateral carente de un soporte fáctico y técnico bastante como para llevar a la declaración de la nulidad de aquella, debe señalarse que las mismas cuentan con el respaldo del informe emitido por el Banco de España, antes referido, cuando expresa (página 21 del boletín) que "En todo caso, y sean cuáles sean las causas y explicaciones que subyacen en la determinación de los umbrales o acotaciones, lo cierto es que en la mayoría de los casos no ofrecen una protección efectiva para los clientes particulares del riesgo de subida de los tipos, debido a los altos niveles que alcanzan los techos", para terminar concluyendo que "en definitiva, las acotaciones al alza, pese a alcanzar una parte significativa de la cartera, no tienen en general virtualidad como mecanismo de protección real y efectiva frente a incremento de tipos de interés. De hecho, muchas de las entidades que aplican límites simultáneos, también ofrecen a la clientela otros productos específicos para la cobertura de este riesgo".(...).
En conclusión, pues, se constata una falta de semejanza entre las acotaciones al alza y a la baja comúnmente practicadas por la demandada en los préstamos hipotecarios suscritos a interés variable, en la medida en que pese a que la segunda se muestra potencial y realmente efectiva, pues al presente está liberando a la demandada del perjuicio consistente en la percepción de un menor ingreso como consecuencia de la extraordinaria reducción verificada en el índice referencial, sin embargo el prestatario no verá cubierto su riesgo de haber de afrontar una cuota muy superior en caso de producirse, como de hecho ya vaticina el Banco Central Europeo, una tendencia alcista en la evolución del Euribor, por lo que en definitiva, constatada tal falta de semejanza, debe la misma reputarse determinante de un importante desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, y en todo caso de la falta de reciprocidad en el contrato, circunstancias que añadidas a la obvia mala fe que preside la actuación de la demandada y que resulta de la predisposición e imposición de un instrumento de cobertura de riesgo irreal, no cabe sino calificar de abusiva, y por tanto nula de pleno derecho, la condición general objeto de impugnación".
De igual modo, debe destacarse la Sentencia de 7 de Abril de 2.011 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14 ª, que en el caso de una acción como la presente, estimó la demanda presentada por un consumidor en relación a una cláusula suelo incorporada al contrato de hipoteca y declaró que éste únicamente debería abonar el Euribor más el diferencial pactado, debido a la falta de coincidencia entre lo consignado en la oferta vinculante y en el clausulado de la hipoteca e, igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 23 de Marzo de 2.012 se pronuncia a favor de la anulación. A nuestro juicio, la clave no sólo está en esa posibilidad de estudiar la correspondencia entre el valor de las prestaciones ofrecidas por las partes, cuando la desproporción sea notoria como en este caso, sino, sobre todo, en la buena fe. La buena fe es un canon de lealtad, rectitud, honestidad o corrección, una pauta de conducta que debe presidir el comportamiento de los contratantes a través de un conjunto de reglas no escritas pero conocidas por todos, que generan una confianza en que el otro contratante actuará con la misma honestidad y lealtad. En este caso, la buena fe se proyecta en la fase de redacción y celebración del contrato y obliga al predisponente a "tratar leal y equitativamente a la parte adherente, cuyos intereses legítimos tiene que tener en cuenta", como se expone en el considerando 14 de la Directiva 93\13. En el ámbito de la LGDCU, la buena fe presenta, como se señala en la doctrina, un auténtico perfil institucional, en cuanto al aceptar una cláusula predispuesta de carácter general se proyecta sobre un grupo de potenciales consumidores, convirtiéndose en un auténtico patrón de enjuiciamiento de la validez de las estipulaciones contractuales.
Pues bien, desde esta perspectiva, es claro que partiendo de la licitud del pacto de cobertura o limitación de tipos de interés, su validez se mantendrá desde la perspectiva de la proporción o reciprocidad entre las partes. Desde este punto de vista, es evidente que un pacto que sólo cubriera el interés del prestamista, es decir, un pacto que sólo contuviera la cláusula suelo, sería nulo por falta de reciprocidad en perjuicio del consumidor. Para sostener la validez del pacto se exige que el mismo cubra aparentemente los intereses de uno u otro contratante para que no pueda ser atacado desde la perspectiva de la falta de reciprocidad y, en este punto, la entidad apelante ha actuado en contra de las exigencias de la buena fe, imponiendo una prerrogativa unilateral bajo una formal reciprocidad, que encubre una real y clara desproporción. La entidad apelante sabe que si sólo hubiera establecido en el contrato un pacto de suelo, la cláusula sería claramente desproporcionada y, por tanto, susceptible de una clara nulidad. Lo que hace es establecer esa cláusula de suelo, con voluntad de que entre en juego, al estar sustentada en parámetros reales, en el marco de una clara tendencia, con alguna leve fluctuación, a la bajada de los tipos de interés. La entidad financiera sabe, desde que predispone la cláusula "suelo" que la misma entrará en funcionamiento, sin duda alguna, como aquí ha sucedido y, al tiempo, reviste de falso ropaje recíproco dicha cláusula, con el establecimiento de otra, supuestamente beneficiosa para el consumidor y perjudicial para la entidad, que impide la subida de tipos de interés a partir de un hecho absoluta y totalmente irreal: que los tipos de interés suban del 12%. Ese techo no se ha aplicado nunca en la vida del contrato y es desconocido en los últimos años, sin que sea de ninguna manera previsible su operatividad práctica. Sin embargo, la cláusula suelo se ha aplicado frecuentemente, impidiendo que el consumidor disfrute de la bajada de los tipos de interés, más allá del umbral establecido. De ese modo, disimula la cláusula que se quiere predisponer, con otra que sabe que nunca tendrá virtualidad práctica, todo ello en un acto de clara contradicción con la buena fe; en un acto, por ello, claramente abusivo y que, por tanto, debe provocar la nulidad de la cláusula como acertadamente estableció el juzgador de la instancia.

En idéntico sentido se han pronunciado, entre otras, la SAP de Alicante, Sección 8ª, de 10 de febrero de 2012; SAP de Burgos, Sección 3ª, de 22 de marzo de 2012; SAP de Zaragoza, Sección 5ª, de 8 de mayo de 2012; Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga, de 20 de diciembre de 2011; Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Cádiz, de 21 de diciembre de 2011.
El préstamo hipotecario concertado a interés variable deviene en la práctica a interés fijo de modo encubierto, asegurando la elevada rentabilidad bancaria, cuando los índices de referencia aplicables se sitúan por debajo de los estipulados en el contrato de préstamo. La condición por tanto ha de reputarse abusiva por falta de reciprocidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 87 TRLGDCU.

F2) Gastos (Condición 5ª). Art. 80.1.a); 86.7; 87; 89.2 y 89.3 TRLGDCU.
En la condición 5ª del contrato de préstamo hipotecario se establece por la predisponente la siguiente condición:




“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación , formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación –incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.
La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.
Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.




La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.
El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª”.


La condición general establecida que se discute supone así tanto una renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario –cual es la traslación de unos gastos procesales de los que la LEC le dispensa cuando no es preceptiva la intervención de letrado y procurador- proscrita por el art. 86.7 TRLGDCU, como una condición abusiva por falta de reciprocidad sancionada por el art. 87 al quedar limitada la obligación a la parte prestataria, silenciando cualquier otro supuesto que pudiera resultar favorable al usuario. Se incurre igualmente en una imposición de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, rechazado por el art. 89.3 TRLGDCU.
Sobre el particular de la traslación de costas del procedimiento a los usuarios por entidades bancarias ya se pronunciaron tanto la SAP de Madrid, Sección 13, de 11 de mayo de 2005, como la SAP de Burgos, Sección 3, de 10 de enero de 2007, con el siguiente razonamiento:
“Tal pacto es contrario al criterio objetivo que en materia de costas en primera instancia impone el artículo 394 de la Ley Procesal; sustituye la aplicación que del mismo corresponde al tribunal por la de la propia de parte; e impide apreciar la posibilidad de que -admitiendo a efectos meramente dialécticos que el usuario de Banco incumpla sus obligaciones contractuales- no tenga ninguna de las partes contratantes que pagar las costas que se ocasionen si concurren serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición. Dudas que, en ningún caso, podría apreciar unilateralmente la entidad que redacta el contrato de adhesión. Tampoco contempla la posibilidad de que la estimación de las pretensiones del Banco, ante el hipotético incumplimiento contractual del usuario, sea únicamente parcial, en cuyo caso el segundo párrafo del artículo 394 prevé que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; ni incluso la posibilidad de que el Banco formule cualquier reclamación temeraria, supuesto en el que lo procedente sería imponer tales costas al Banco aunque la estimación de sus pretensiones se hubiese estimado parcialmente, lo mismo que si hubiese sido el cliente quien hubiese actuado con temeridad habrían de imponérsele las costas al amparo de lo dispuesto en el precitado párrafo 2º del artículo 394”.

"La meritada cláusula vulnera el principio de equilibrio de prestaciones entre las partes contratantes y, en consecuencia, merece ser declarada nula a tenor de lo dispuesto en el artículo 10.1.c) y 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".
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