Santiago, treinta y uno de enero de dos mil ocho






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CORTE DE APELACIONES

SANTIAGO

Santiago, treinta y uno de enero de dos mil ocho.

VISTOS:

Se instruyó este proceso Rol 2.182-98 Episodio “José García Franco”, para investigar la existencia del delito de secuestro calificado de José Félix García Franco y establecer la responsabilidad que en éste les ha correspondido a JUAN DE DIOS FRITZ VEGA, natural de Temuco, de 76 años, Run 2.389.268-5, Sargento 1° de Carabineros ®, domiciliado en Parcela N° 9, sector Liucura, comuna de Pucón; a OMAR BURGOS DEJEAN, natural de Temuco, de 50 años, Run 8.465.231-8, Sargento 1° de Carabineros ®, domiciliado en Pasaje Monserrat N° 1920, comuna de Temuco, a JUAN MIGUEL BUSTAMANTE LEÓN, natural de Santiago, de 50 años, Run 5.758.144-1, Mayor de Carabineros ®, domiciliado en Marchant Pereira N° 1795-B, departamento 21, comuna de Providencia; y a HUGO OPAZO INZUNZA, natural de Valdivia, de 63 años, Run 3.667.984-0, Suboficial de Carabineros ®, domiciliado en Pasaje Francia N° 929, comuna de San Felipe.

A fojas 1 a 6 del Tomo I-B rola querella criminal de Félix Alfonso García Franco, por los delitos de Secuestro Calificado, asociación ilícita genocida, perpetrado en perjuicio de su José García Franco, en contra de Augusto José Ramón Pinochet Ugarte y todos los que resulten responsables en calidad de autores, cómplices o encubridores de los ilícitos mencionados.

Antecedentes contenidos en los autos Rol N° 1192 bis-79 del Cuarto Juzgado Militar de Valdivia, que se encuentran acumulados a estos autos bajo la denominación Tomo I-A.

Que mediante presentación de fojas 483, María Raquel Mejías Silva, secretaría ejecutiva del Programa de Continuación de la Ley 19.123 del Ministerio del Interior; se hace parte en la presente investigación.

Que Juan de Dios Fritz Vega, al prestar declaración indagatoria a fojas 247 y 250, niega su participación en el injusto que se le imputa; Omar Burgos Dejean, en indagatoria de fojas 168 y 177; Juan Miguel Bustamante León en indagatoria de fojas 185 y 192; y Hugo Opazo Inzunza en indagatoria de fojas 408; en términos similares niegan completamente su participación en el ilícito.

Que mediante resolución de fojas 204 se somete a proceso a Omar Burgos Dejean y a Juan Miguel Bustamante León, ambos en calidad de autores del delito de Secuestro, ilícito previsto y sancionado en el artículo 141 del Código Penal. Por resolución de fojas 252, se somete a proceso a Juan de Dios Fritz Vega, en igual calidad y por el mismo delito; y finalmente se dicta auto de procesamiento a fojas 443, en contra de Hugo Opazo Inzunza, en calidad de autor del delito de secuestro en la persona de José Félix García. Franco.

Cerrado el sumario a fojas 577, se dicta a fojas 592 acusación fiscal en contra de Juan de Dios Fritz Vega, Omar Burgos Dejean, Juan Miguel Bustamante León y Hugo Opazo Inzunza en iguales términos y por el mismo delito.

A fojas 606, el Programa de Continuación de la Ley 19.123, se adhiere a la acusación fiscal.

Que a fojas 608 Sergio Concha Rodríguez en representación del querellante, en lo principal de su presentación adhiere a la acusación; en el primer otrosí deduce acusación particular por el delito de Asociación Ilícita; en el segundo otrosí, demanda civilmente a los encausados y al Consejo de Defensa del Estado en representación del Fisco, solicitando el pago solidario de $100.000.000, suma que deberá ser pagada con reajustes e intereses desde la fecha de acaecidos los hechos hasta su completo pago, más las costas del juicio, o lo que el Tribunal estime de justicia, a fin de obtener la reparación de los daños consecuencia del ilícito investigado, dirigiendo en este caso la acción contra de los responsables y el Estado de Chile porque fueron agentes estatales a su servicio los que infirieron el daño.

Que en el primer otrosí del escrito de fojas 672 la Abogado Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, por el Fisco de Chile, contesta la demanda civil de indemnización de perjuicios solicitando el íntegro rechazo de ella alegando 1º la incompetencia del Tribunal; 2º Controversia de los hechos; 3º prescripción de la acción 4º Inexistencia de la pretendida responsabilidad objetiva e imprescriptible del Estado; 5º Monto exagerado de la indemnización demandada; 6º El daño moral debe ser legalmente acreditado.

Que a fojas 709 la defensa del acusado Hugo Opazo Inzunza, en el primer otrosí de su presentación, contesta la acusación Fiscal, adhesión a ella y acusación particular, solicitando la absolución de su representado argumentando que basándose en los medios de prueba del proceso y en una adecuada valoración y ponderación de los mismos, no se puede lograr una convicción de que realmente se está en presencia de un secuestro, al que alude la acusación fiscal, en tanto que no hay ninguna prueba material en su contra excepto la declaración de un testigo que, sin duda ha actuado motivado por otras consideraciones. Finalizado su exposición señalando que no existe ningún medios de prueba de los señalados en la ley para tener por acreditada la participación de su patrocinado en los delitos de secuestro y asociación ilícita. Subsidiariamente y en el evento que se dictara sentencia condenatoria solicita tener en cuenta las atenuantes establecidas en el artículo 11 numerales 6 y 8 del Código Penal, y la aplicación de los artículos 68 bis y 69 del mismo cuerpo legal. En el primer otrosí deduce tacha en contra del testigo Pedro Esteban Larenas Mora, por la causal de inhabilidad establecida en el N° 13 del artículo 460 del Código de Procedimiento Penal. En el segundo otrosí; contesta la demanda civil de indemnización de perjuicio interpuesta en su contra; solicitando su rechazo. Finalmente en el quinto otrosí de su presentación solicita se le concedan a su representado alguno de los beneficios establecidos en la Ley 18.216.

Que así mismo la defensa de Juan Miguel Bustamante León en lo principal de su presentación de fojas 725, opone excepciones de previo y especial pronunciamiento de prescripción y amnistía. En el primer otrosí, contesta la acusación fiscal y adhesiones a ella, señalando que la defensa estima que en atención a las pruebas rendidas en autos no queda suficientemente acreditada la participación de su representado en el delito de secuestro del Médico ecuatoriano José García Franco. En el segundo otrosí, contesta la demanda civil de indemnización de perjuicios deducida en su contra, oponiendo excepción de prescripción de la acción. En el tercer otrosí y en subsidio de la excepción contesta la demanda civil, solicitando su rechazo, por no encontrase suficientemente acreditado la concurrencia de los requisitos que exigen las normas legales para que se configure la responsabilidad civil extracontractual por daño moral que se le atribuye a su representado. En el quinto otrosí; solicita que en el caso de que se dicte sentencia condenatoria en contra de Bustamante León, se tengan en consideración las circunstancias atenuantes prescritas en los N° 6 y 7 del Código Penal; solicitando además, se le otorgue alguno de los beneficios de la Ley 18.216.

A fojas 783 el apoderado de Juan de Dios Fritz Vega y Omar Burgos Dejean, contesta la acusación fiscal oponiendo en lo principal excepciones de previo y especial pronunciamiento de amnistía y prescripción de la acción penal. En el primer otrosí y subsidiariamente solicita: 1° la absolución de sus representados argumentando que no existen en autos antecedentes que permitan llegar a la convicción que a sus patrocinados les asista responsabilidad criminal en le presunto secuestro ni homicidio posterior, 2° la recalificación del delito de secuestro a homicidio calificado, 3° esgrimiendo como defensas de fondo la aplicación de la ley de amnistía y prescripción de la acción penal. En el segundo otrosí y en el evento que se dicte sentencia condenatoria solicita se consideren a su favor las atenuantes de los artículo 11 Nº 6 y 103 del Código Penal, la atenuante del artículo 211 del Código de Justicia Militar carácter de muy calificada y la del artículo 214 del mismo cuerpo legal. En el tercer otrosí solicita se le conceda a sus representados el beneficio de la remisión condicional de la pena. Finalmente en el séptimo otrosí, deduce tacha en contra del testigo Pedro Esteban Larenas Mora, por afectarle las inhabilidades establecidas en los numerales 6 y 8 del artículo 460 del Código de Procedimiento Penal.

A fojas 813 se recibe la causa a prueba, rindiéndose la que consta en de los autos.

A fojas 1066 se trajeron los autos para los efectos del artículo 499 del Código de Procedimiento Penal decretándose medidas para mejor resolver a fojas 1068 y 1148.

Que encontrándose la causa en estado, se han traídos los autos para fallo.

CONSIDERANDOS

I.- En cuanto a las Excepciones de Previo y Especial Pronunciamiento.

Primero: Que las defensa de los acusados Bustamante Léon, Fritz Vega y Burgos Dejean en lo principal de sus presentaciones de fojas 725 y 738 respectivamente oponen excepciones de previo y especial pronunciamiento de amnistía y prescripción de la acción penal, establecidas en los numerales 6° y 7° del artículo 433 del Código de Procedimiento Penal; argumentando en términos similares: 1) Amnistía, que los acusados se encuentran amparados por el Decreto Ley 2.191, que cubre el periodo comprendido entre el 11 de septiembre de 1973 al 10 de marzo de 1978; y cumpliéndose todos los requisitos previsto por dicha disposición legal y de conformidad a los dispuesto en el artículo 93 N° 3 del Código Penal, es causal de extinción de la responsabilidad penal procede la dictación de sobreseimiento definitivo. 2) Prescripción de la acción penal, que la Excma. Corte Suprema ha presumido en relación a este tipo de procesos que no constando que la víctima se encuentra libre o muerta, el secuestro continua; pero ésta no es una presunción basada en el Derecho, el decir “que resulta evidente para cualquiera”; resulta de una vaguedad absoluta, pues quien alega que una persona se encuentra secuestrada debe probarlo; primando por ende la presunción de inocencia respecto de los acusados. Sólo se encuentra acreditado vagamente en autos que José García Franco permaneció en la 2° Comisaría fijando como fecha de ello el 18 ó 19 de septiembre de 1973; razón por la cual teniendo presente que la prescripción se define como la cesación de la potestad punitiva del Estado al transcurrir un periodo de tiempo fijado por la Ley, por lo que corresponde ver en que momento se suspende la prescripción en contra de los acusados en autos, observando que la prescripción se suspendió desde que el procedimiento se dirigió en su contra, cualquiera sea las posturas doctrinaria y jurisprudencial adoptada con vuestra Magistratura, latamente se encuentra transcurrido el plazo de 15 años exigido por el artículo 94 del Código Penal.

Segundo: Que la parte querellante en sus presentaciones de fojas 761 y 798, y el Programa de Continuación de la Ley 19.123 en sus libelos de fojas 742 y 802, contestan los traslados conferidos respecto de las excepciones opuestas por las defensas, solicitando sean rechazadas de plano, argumentando respecto de la amnistía y la prescripción que tanto la doctrina como la jurisprudencia han calificado el delito de secuestro, como un ilícito de carácter permanente, que se prolonga en el tiempo mientras dura la privación de libertad de la víctima. Apoyados en los tratados internacionales suscritos por el Estado de Chile, se trata de delitos que por sus características propias son inamnistiables e imprescriptible.

Tercero: Que, en cuanto a la Excepción de Amnistía, para el caso de autos resulta necesario citar lo sostenido por la Excma. Corte Suprema, la cual a señalado que luego del 11 de septiembre de 1973, en que las Fuerzas Armadas destituyeron al gobierno democrático, asumiendo de este modo el poder y la soberanía, mediante el ejercicio de los Poderes Constituyente, Legislativo y Ejecutivo, dictándose por la Junta de Gobierno, el 12 de septiembre de ese año, el Decreto Ley N° 5, que en su artículo primero declaró, interpretando el artículo 418 del Código de Justicia Militar, que el estado de sitio impuesto por conmoción interna, situación que regía al 19 de julio de 1974, debía entenderse como “estado o tiempo de guerra” para los efectos de la aplicación de la penalidad de ese tiempo contenida en el Código referido y demás leyes penales y para “todos los efectos de dicha legislación”. Este estado se mantuvo hasta el 11 de septiembre de 1974, en que se dictó el Decreto Ley N° 641, que declaró a nuestra nación en Estado de Sitio, en Grado de Defensa Interna, conforme al Decreto Ley N° 640, debido a que las condiciones en ese momento en el país constituían un "caso de conmoción interior provocada por fuerzas rebeldes o sediciosas que se encuentren organizadas o por organizarse, ya sea en forma abierta o en la clandestinidad", de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6°, letra b), de dicho cuerpo jurídico, lo que se tradujo en “el funcionamiento los Tribunales Militares en tiempo de guerra a que se refiere el Título I 11 del Libro I del Código de Justicia Militar, con la jurisdicción militar de ese tiempo y se aplicará el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II de dicho Código y la penalidad especialmente prevista para tiempo de guerra.", situación que se mantuvo por seis meses luego de la dictación del referido Decreto Ley 641, es decir, hasta el 11 de marzo de 1975 y fue durante éste período cuando se detuvo a José Félix García Franco. Por lo que, a la fecha de los acontecimientos en análisis, indudablemente se encontraban vigentes y con plena validez, los Convenios de Ginebra de 1949, ratificado por Chile y publicados en el Diario Oficial del 17 al 20 de abril de 1951, que en su artículo 3 del Convenio Relativo a la Protección de Personas Civiles en Tiempo de Guerra, que obliga a los Estados contratantes, en caso de conflicto armado sin carácter de internacional ocurrido en su territorio, que es justamente la situación de Chile durante el período comprendido entre el 12 de septiembre de 1973 y el 11 de marzo de 1975, al trato humanitario incluso de contendientes que hayan abandonado sus armas, sin distinción alguna de carácter desfavorable, prohibiéndose para cualquier tiempo y lugar, entre otros: a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, y b) los atentados a la dignidad personal. Asimismo, ese Instrumento Internacional consigna en su artículo 146 el compromiso de sus suscriptores para tomar todas las medidas legislativas necesarias en orden a fijar las adecuadas sanciones penales que hayan de aplicarse a las personas que cometen, o den orden de cometer, cualquiera de las infracciones graves definidas en el Convenio; como también se obligan los Estados a buscar a tales personas, debiendo hacerlas comparecer ante sus propios Tribunales, y a tomar las medidas necesarias para que cesen los actos contrarios a las disposiciones del Acuerdo. Precisa que en toda circunstancia, los inculpados gozarán de las garantías de un justo procedimiento y de libre defensa que no podrán ser inferiores a las previstas en los artículos 105 y siguientes del Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo al trato de los prisioneros de guerra y en el artículo 147 describe lo que se entiende por infracciones graves, a saber entre ellas el homicidio intencional, torturas o tratos inhumanos, atentar gravemente a la integridad física o la salud, las deportaciones y traslados ilegales y la detención ilegítima;

Que, en consecuencia, el Estado de Chile se impuso, al suscribir y ratificar los citados Convenios, la obligación de garantizar la seguridad de las personas que pudieren tener participación en conflictos armados dentro de su territorio, especialmente si fueren detenidas, quedando vedadas las medidas tendientes a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y en cuanto el Pacto persigue garantizar los derechos esenciales que nacen de la naturaleza humana, tiene aplicación preeminente, puesto que si la Corte Suprema en reiteradas sentencias ha reconocido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos.

Que a mayor abundamiento, cabe tener presente el ámbito de aplicación temporal, fijado por el Decreto Ley 2.191, del año 1978, en cuyo Artículo 1° señala: “ Concédese amnistía a todas las personas que, en calidad de autores, cómplices o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos durante la vigencia de la situación de Estado de Sitio, comprendida entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso o condenadas”; Y por tratarse la acusación fiscal, de un delito de Secuestro Calificado, tipo penal de ejecución permanente, no le serán aplicable en la especie los presupuestos establecidos en dicho cuerpo legal, atendido el ámbito temporal en que se ve afectado el bien jurídico, libertad individual, lesión que permanecerá mientras se desconozca el destino de las víctima; circunstancia, que pese a los grandes esfuerzos realizados por la sociedad toda, no ha logrado ser verificada en autos, consideraciones por las cuales, será rechazada la excepción de amnistía, contemplada en el artículo 433 n° 6 del Código de Procedimiento Penal, deducida por las defensas de los encartados Bustamante León, Fritz Vega y Burgos Dejean.

Que, así mismo respecto de la Excepción de Prescripción de la Acción Penal, resulta procedente desechar la excepción opuestas por las defensas de los procesados, en atención a que por tratarse en la especie, materia de la acusación fiscal del delito de Secuestro Calificado, ilícito que es de carácter permanente, es decir, un estado delictuoso que se prolonga en el ámbito temporal mientras subsista la lesión del bien jurídico afectado, libertad individual, y cuya consumación, se verifica al conocer el destino o suerte que corren las víctimas, circunstancia que no ha sido posible establecer en autos, toda vez que hasta le fecha, ha sido imposible conocer el paradero de José Félix García Franco; en concordancia con lo establecido por la doctrina, la cual señala: “En cuanto a su consumación, este delito es permanente, y se prolonga mientras dura la privación de libertad. Sólo al cesar ésta comienza a contarse el plazo de prescripción”(Alfredo Etcheberry, “Derecho Penal”, Editorial Nacional Gabriela Mistral, Tomo III, Pág.254).
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