Planteamiento del problema del Derecho Internacional Privado






descargar 181.88 Kb.
títuloPlanteamiento del problema del Derecho Internacional Privado
página1/5
fecha de publicación20.09.2015
tamaño181.88 Kb.
tipoDocumentos
ley.exam-10.com > Derecho > Documentos
  1   2   3   4   5

Derecho Internacional Privado I

Guía de examen

  1. Planteamiento del problema del Derecho Internacional Privado

Aunque existan diferentes sistemas jurídicos en el mundo, y por ende, que cada Estado tenga sus propias normas para regirse como tal, existen circunstancias de vinculación entre la hipótesis contenida en la norma jurídica de un Estado y un hecho que encaja en el supuesto de dicha norma dando lugar a que esa norma se aplique fuera del territorio de ese Estado.

La extraterritorialidad de la norma jurídica presenta dos aspectos:

  • Activo.- La norma jurídica de un Estado penetra con vigencia indiscutible en el territorio de otro Estado.

  • Pasivo.- Un Estado sin sentir afectada su soberanía, permite la penetración de una norma extraña a su sistema jurídico.

  1. Necesidad de una aplicación extraterritorial

Un Estado que no quisiera la aplicación en su territorio de una norma jurídica extranjera o que no quisiera que sus disposiciones legales se aplicaran en el extranjero, se aislaría jurídicamente, pero no sólo en este ámbito sino en muchos otros, como en el comercial ya que no hay algún Estado que sea totalmente independiente, es decir, que no necesite de recursos para satisfacer los requerimientos de sus habitantes, dicha necesidad derivada de la dificultad de obtener determinados recursos en su propio territorio.

  1. Extensión del Derecho Internacional Privado

Al DIP le corresponde determinar la norma jurídica aplicable en una relación jurídica que admite la posibilidad de regirse por normas jurídicas de dos o más países enfocándose a la materia (civil, mercantil, panal etc.) de la que trate el hecho, es por esto que la extensión del DIP es muy amplia ya que abarca diferentes ramas del Derecho que rigen situaciones concretas.

  1. Dificultad del Derecho Internacional Privado

Es una situación complicada elegir una ley competente para una situación jurídica concreta, cuando existe la posibilidad de que se puedan aplicar normas jurídicas provenientes de Estados diversos, este problema se vuelve mayor a falta de una norma jurídica superior a las que se aplicarían y que carece de un tribunal jerárquicamente más alto a las autoridades estatales que resuelven el conflicto planteado.

La falta de normas jurídicas y de órganos jurisdiccionales superiores que resuelvan el conflicto de leyes en el espacio ha propiciado una gran especulación doctrinal que no siempre ha dado soluciones prácticas y convenientes. Jitta (autor holandés) señala que la enseñanza del DIP debe abstenerse de establecer principios generales y universales inspirándose en el método individual teniendo una base positiva y un valor práctico. El holandés Ernest Frankestein dice que no se reconoce más solución que las convenciones internacionales.

  1. Concepto de Derecho Internacional Privado

Un concepto de DIP deberá:

    • Evitar reducir el DIP a las materias civil y penal, puesto que puede abarcar problemas de vigencia espacial de normas de otra rama del Derecho.

    • Evitar mencionar la nacionalidad de los individuos porque ésta noción es sólo uno de los elementos de conexión siendo que en el DIP existen otros elementos.

    • Evitar el uso de la expresión “conflicto” ya que ésta expresión no implica la pugna de normas jurídicas, sino determinar la vigencia espacial.

    • Evitar el vocablo “leyes”, ya que excluye otras normas jurídicas originadas en otras fuentes formales que también requieren la determinación del ámbito espacial de su vigencia.

    • Evitar la expresión “competencia legislativa” porque reduce el imperio de las leyes, siendo que el DIP trata del imperio de las normas jurídicas en el espacio.

Además deberá:

  • Determinar su naturaleza pública o privada, internacional o interna.

  • Señalar su objeto.

  • Precisar su contenido.

Como resultado tenemos el siguiente concepto:

“Conjunto de normas jurídicas de Derecho Público, que tienen por objeto determinar la norma jurídica aplicable en los casos de vigencia simultánea de otras normas jurídicas de más de un Estado que pretenda regir una situación concreta”

  1. Objeto del Derecho Internacional Privado

Regular una situación jurídica concreta contemplada dentro de las hipótesis legales de normas jurídicas pertenecientes a más de un país.

Al DIP, le corresponde decidir qué norma jurídica deberá prevalecer para su aplicación en una situación concreta.

Se pretende que la aplicación del DIP, en un futuro pueda llegar al extremo de dejar de aplicar las disposiciones de Derecho de órdenes jurídicos nacionales y le de cabida a una norma de Derecho uniforme, para que esto fuere posible se necesitaría:

  • Un legislador internacional que creara normas de Derecho en las diversas ramas.

  • En su defecto, una convención internacional, de observancia obligatoria para los Estados, cuyas normas pretendan vigencia, que estableciera disposiciones normativas de fondo en diversas materias.

En el caso del Derecho Uniforme de contenido material, no estaría formulado un DIP, por el contrario, se estaría esquivando la existencia de situaciones concretas regidas al mismo tiempo por normas pertenecientes a los diferentes Estados, y por consecuencia se estaría dejando de lado la intervención del DIP en cuanto a la vigencia de las normas que regulen una situación.

  1. Contenido del Derecho Internacional Privado

Dentro del DIP suelen incluirse las siguientes materias:

  1. Nacionalidad

  2. Condición jurídica de los extranjeros

  3. Conflicto de leyes

  4. Conflicto de jurisdicciones

Sin embargo dentro del DIP existen diferentes teorías sobre las materias que comprenden. En una primera teoría tenemos la francesa (pero no es exclusiva de Francia) la cual contempla los cuatro elementos anteriores como materias del DIP.

La segunda teoría, defendida por los autores anglosajones afirma que el DIP estudia los conflictos de leyes y los conflictos jurisdiccionales.

Los alemanes proponen una teoría bipartita: la nacionalidad y los conflictos de leyes. No se ocupan de los conflictos jurisdiccionales y consideran que la extranjería pertenece al Derecho Internacional Público.

Analizando más a profundidad las teorías anteriores, tenemos que la francesa argumenta:

  • La necesidad de ocuparse de una nacionalidad

  • La necesidad de ocuparse de la condición jurídica de los extranjeros

  • Sólo cuando exista una relación con la norma extranjera en virtud de la nacionalidad y cuando el extranjero tenga derecho a adquirir o que se le respete un derecho, puede entrarse en un conflicto de leyes.

  • Al ocuparse de un conflicto de leyes deberá atenderse a la nacionalidad y condición jurídica de los extranjeros y por consecuencia de la competencia judicial.

Las críticas que se le han hecho a esta doctrina son las siguientes:

    1. No siempre un problema de determinación internacional con respecto a la vigencia espacial de normas pertenecientes a los diferentes Estados está vinculado con la nacionalidad.

    2. El DIP consta, en sentido estricto de normas indirectas, es decir, el DIP recurre a la norma que se considera aplicable a la situación concreta, mientras que el Derecho de nacionalidad y extranjería, al componerse de normas directas, rige sin intermedios la situación concreta, sin hacer caso de otras normas.

    3. El Derecho de la nacionalidad pertenece al Derecho Político, constituyendo el elemento humano del Estado.

En cuanto a la tesis anglosajona tenemos:

  1. El problema de conflicto de leyes no sólo se plantea en el proceso.

  2. Podría reducirse el conflicto de jurisdicciones a uno de leyes procesales, o bien competenciales.

  3. División entre el Derecho Procesal y Material.

Por parte de la teoría alemana se critica:

  1. La ignorancia dentro del Derecho Privado de la nacionalidad y la condición jurídica del los extranjeros.

La postura que tomamos es ecléctica:

El DIP, tiene como tema central el conflicto de leyes y cómo temas complementarios tiene: la nacionalidad y el estudio de las cuestiones previas, entre ellas la condición jurídica de los extranjeros. Estos dos elementos forman parte del contenido del estudio del DIP no cómo elementos centrales sino cómo complementarios al llamado conflicto de leyes que ayudarán a proporcionar una solución a los conflictos de normas jurídicas.


  1. Naturaleza del Derecho Internacional Privado

Para entender la naturaleza del DIP es necesario aclarar que:

  • El DIP contiene normas de Derecho Público.- La relación jurídica en el DIP, es un nexo en el que el sujeto determina obligatoriamente para otros la norma jurídica que les ha de regir cuando exista un problema de vigencia espacial simultánea de normas jurídicas de más de un Estado. Esta es una relación de supra a subordinación entre una entidad soberana (legislador que crea la norma, juez o funcionario que la aplica) y entidades no soberanas (particulares u órganos del Estado). En consecuencia el DIP es una rama del Derecho Público si tomamos en cuenta que el Derecho Público es el conjunto de normas que rigen las relaciones jurídicas de en las que uno de los sujetos de dicha relación actúa como entidad soberana, la cual puede imponer su voluntad a otro sujeto creando una norma jurídica internacional.

  • El DIP contiene normas jurídicas tanto nacionales como internacionales.- Serán nacionales cuando el Estado resuelve por sí solo, sin seguir los lineamientos de una norma de Derecho Internacional, sin atentar a contra ella, la cuestión que plantea la extraterritorialidad de una norma extranjera. Serán nacionales en los siguientes supuestos:

    1. Cuando un derecho supraestatal contenga una norma jurídica que regule la solución del problema de vigencia simultánea de normas jurídicas de más de un Estado respecto de una situación concreta.

    2. Cuando un derecho supraestatal contenga una norma jurídica orientadora sin resolver directamente el conflicto espacial de normas jurídicas, dé las bases para que los derechos nacionales regulen la solución de los conflictos.

El predominio cuantitativo o cualitativo de normas jurídicas nacionales, por una parte o de normas internacionales por otra, dependerá de los órganos gubernamentales encargados de la elaboración, tanto de normas nacionales como internacionales y estos organos estaran influenciados por necesidades materiales de la comunidad nacional a la que representen y por las presiones metajurídicas externas.

Pero de una u otra forma siempre coexistiran las normas jurídicas nacionales con las internacionales, por las siguientes razones:

  • Las normas jurídicas internacionales no resuelven todos los conflictos de vigencia espacial.

  • Hay materias reservadas al Derecho Nacional por razones de orden público.

  • Elementos metejurídicos como condiciones geográficas, sociológicas, religiosas y políticas etc. llevarán a diversas soluciones y a la adopción de diferentes puntos de conexión entre los diferentes Estados.

    • El DIP tiene cormas facultativas y obligatorias

Una norma es facultativa cuando el obligado puede adoptar por una conducta distinta a la prescrita en la norma y es obligatoria cuando debe ajustar su conducta a lo estipulado en la norma.

Todas las normas del DIP, tanto nacionales como internacionales son obligatorias en su cumplimiento en tanto su vigencia no sea revocada y puede decirse que la norma internacional es obligatoria en la conservación de su vigencia mientras que las otras voluntades que concurrieron a su formación no se revoquen. De allí que las normas nacionales sean facultativas desde el punto de vista de la vigencia, porque ésta sólo depende de la voluntad del Estado.

  • El DIP contiene normas formales y las nacionales pertenecen a un sistema nacional y uniforme.

El carácter formal de la norma jurídica del DIP no rige la conducta humana en la relación jurídica concreta sino que sólo determina cuál es la norma jurídica que ha de regirla. El carácter material de la norma jurídica del DIP se caracteriza porque regirá la conducta humana en la relación jurídica concreta sin importar de la materia de que se trate en esa relación concreta.
19. Publicación de los tratados en México

Si un tratado estipula derechos y obligaciones cuyos destinatarios serán los gobernados, es necesario para su efectividad su difusión. Esta difusión puede obtenerse con una sola publicación en cada uno de los Estados que celebraron el tratado correspondiente, sin que sea necesaria una ley.

Existe un sistema en el que ni el tratado, ni requiere de una ley posterior para obligar a los particulares, ni obliga a los particulares al mismo tiempo que el Estado, es decir el Estado queda obligado desde la ratificación del tratado, porque él conoce los términos en los que pactó, sin embargo para los particulares, no sucede lo mismo, ya que no conocen el texto de la convención internacional, hasta en tanto no se haga su publicación. A este sistema pertenece México.
20. Fuentes comunes. Principios Generales del Derecho

Constituyen esta fuente formal indirecta, aquellas directrices o postulados producto de la reflexión lógico-jurídica, que orientan a la realización de los valores jurídicos principalmente, la justicia, seguridad y bien común.

Los PGD, son conceptos jurídicos fundamentales, por su validez se preservan a traves del tiempo y del espacio. Estos postulados lógicos jurídicos orientan al creador de las normas generales, al teórico que especula sobre esas normas generales o sobre problemas filosóficos jurídicos, al creador de las normas jurídicas individualizadas y a todo aquel que pretende enjuiciar la validez intrínseca de un precepto vigente.

21.- Fuentes comunes. Doctrina.
Hay maneras de creación de una norma jurídica que pertenecen tanto al orden jco. de un país como al orden jco. de otro país.
DOCTRINA- Conjunto de opiniones establecidas por especialistas en Derecho para saber si hay problemas con la validez formal (obligatoriedad), real (acatamiento efectivo de la norma) o intrínseca (comparación con los fines del Derecho) de las normas jcas.

En DIP, se entiende que son los estudios hechos los juristas según los conflictos por vigencia simultánea de normas jurídicas en 2 o más países respecto de una situación concreta.

Pertenece a fuente indirecta por lo que su validez formal, depende de otra fuente formal (ley, tratado, costumbre o jurisprudencia).

Para Quintín Alfonsín, la doctrina no siempre tiene carácter de fuente ya que ésta pude existir sin que de ella se deriven normas jcas obligatorias y establece que, para que tenga ese carácter, la conciencia social debe de reputarla como obligatoria.

______________________________

Clase
La doctrina es una fuente formal de derecho integrada por instituciones escritas de los estudiosos de derecho para estudio real, formal o intrínseca de las normas jcas.


22.- La ley como fuente de derecho mexicano
Problemas que presenta la ley como fuente del derecho mexicano.
a) El fundamento de validez de las leyes tanto estatales como federales se encuentra en la Constitución, ya que hace una distribución entre las facultades de la federación y los estados, presentándose así, el primer problema; facultad federal o estatal de resolver conflictos de normas jcas de diferentes países que pretenden resolver una situación en concreta?

La respuesta lógica es que, la federación como representación del pacto de todos los estados, realice las cuestiones internaciones “excluyendo” a los estados; sin embargo en el artículo 73 fracción XVI1, da competencia al CU de legislar sobre nacionalidad, ciudadanía, colonización, emigración etc sin considerar la regulación de leyes en conflictos de normas jcos entre nuestro país y otros. Siendo reservada a los estados aún señalando que éstos carecen de personalidad internacional.

La solución es que, se abordará atendiendo a la disposición de la entidad federativa que tenga conexión con la relación jca que provocó el conflicto.
*Crítica.-

-Un estado de la federación no debe de legislar sobre problemas internacionales y,

-El conocimiento para la solución, no sólo requiere el conocimiento de la legislación mexicana, sino que requiere el conocimiento de todas las legislaciones de las entidades federativas.

b) Los conflictos de normas jcas de diversas entidades federativas. El artículo 121 del a Constitución, determina bases de respeto de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de un estado federado en otro.

c) Carencia de una compilación que resumiera todos los preceptos que permiten o impiden la aplicación extraterritorial de una norma extranjera y/o de una norma nacional en el extranjero.2

d) Entre los preceptos de aplicación territorial o extraterritorial de normas nacionales:

  • 12 Código Civil Distrito Federal- leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en el territorio mexicano así como actos o hechos cometidos en su jurisdicción salvo cuando se prevea la aplicación de un derecho extranjero o lo convenido en tratados.

  • 13- reglas que determinan el derecho aplicable en relación a reconocimiento de derechos adquiridos; estado y capacidad de personas físicas; derechos reales sobre inmuebles; régimen de arrendamiento sobre inmuebles; formas y efectos de los actos y hechos jurídicos.

  • 14- reglas de aplicación del derecho extranjero.

  • 15- casos en que no se aplicará el derecho extranjero.

e) Legislación nacional precaria en reglas formales de solución de conflictos de leyes; dejando de lado varios temas.
Lo que es deseable:

-Legislador variara el texto constitucional para que se establezca como facultad exclusiva de la federación sobre conflictos de vigencia espacial simultanea de normas jcas entre un Edo y otro.

-Determinada? Que se supriman de códigos que regulen disposiciones extranjeras.

-Armonizar intereses nacionales con internacionales.

-No omitir nada en cuestión de DIP bajo las disposiciones.

-Éstas disposiciones codificadas.

24.- La costumbre como fuente del derecho mexicano.
COSTUMBRE.- La ley es fuente de validez de ésta. Teniendo solo un carácter complementario de la ley.

El artículo 10 del Código Civil nos habla de que se deriva: que si la costumbre es anterior a la ley, ésta se deroga y que la costumbre no puede prevalecer sobre la ley y que, si la costumbre es posterior, no será fuente de las obligaciones si se opone a la ley, y sólo será una situación de conducta ilícitamente reiterada.
Del artículo 2 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se desprende que se la costumbre va adquiriendo validez formal derivada de la ley.

Aquella costumbre que, no delega ni es contraria a la ley puede regir una situación concreta ---- Opinión--- esta costumbre no es fuente con carácter obligatorio a los jueces que, según el artículo 19 del Código Civil, obliga a que, a falta de disposición en la ley se debe de recurrir a los principios generales de derecho.
LA COSTUMBRE NO COMPLEMENTA LA LEY, NI LLENA LAGUNAS; por lo que no conserva importancia.


24.- La jurisprudencia como fuente de derecho mexicano
Conjunto de principios estatuidos en decisiones jurisdiccionales; de ello, no se tiene una vigencia formal general sino que sólo se tiene en las materias de amparo, contencioso administrativo y fiscal.

Estos precedentes jurisdiccionales solo tienen fuerza moral desprendida de la emisión de un criterio anterior. Es apoyada por los órganos que, encargados del desempeño de función jurisdiccional, resuelven los conflictos con un criterio, que por ser imparcial, deben repetir sus fallos en casos iguales.

Sin embargo, la ley limita esta fuerza en materia de amparo; dentro de la cual se protege únicamente al que lo ha promovido.

Se obtienen en materia de amparo por:

-Decisiones de la Corte en pleno o salas o por tcc.

-Interpretación de la constitución, leyes o reglamentos federales así como tratados internacionales.

-Criterio sostenido por 5 ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario.

-Ejecutorias de salas aprobadas por lo menos por 4 ministros; de pleno por lo menos por 14 ministros y de los colegiados por unanimidad.

______________

Clase
Es encargado de las cosas divinas y humanas de la ciencia del derecho. Ciencia del derecho de lo justo e injusto.

JURISPRUDENCIA.- Fuente formal de derecho; indirecta que está en la ley y por ello, le da carácter de obligatoriedad. Es imparcial y hay 3 maneras diferentes de creación3: a través de la Corte en su forma de atracción; por medio de Salas de la Corte y por medio de Tribunales Colegiados de Circuito; estos métodos son basados en la ley.

25.- Los tratados como fuente del derecho mexicano
Al momento en que se inicia la obligatoriedad de los tratados internacionales celebrados entre nuestro país con otros para los individuos que se encuentran en el territorio--- los gobernados son los destinatarios de las estipulaciones contenidas en estos tratados SIEMPRE que no condicionen la creación de normas internas. Es entonces, cuando comienza su vigencia; basándose en el artículo 3 del Código Civil.

Contradicción?—El artículo 133 const, adopta la tesis monista nacionalista; utilizado a contrario sensu, los tratados que no estén de acuerdo con la constitución NO pueden tener carácter de ley suprema; se resuelve a favor de la supremacía const sobre el tratado internacional.

*Crítica- Debería de reformarse este artículo, para establecer una tesis monista internacionalista: supremacía de la norma internacional sobre el derecho interno sin significar privar de validez a la const, se regula que el senado no celebren tratados violatorios a la const.
En cuanto a la convención de Viena, establece en su artículo 27 que ante una contradicción: una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación de incumplimiento de un tratado—recordando que, al momento de consentir un tratado, el Estado se obliga y si al hacerlo a sabiendas de que lo ha hecho en violación de una disposición de su derecho interno, no puede ser alegado como vicio del consentimiento a menos de que esta violación sea manifiesta (evidente para cualquier Estado).
El 2 de enero de 1992, aparece la Ley sobre Celebración de Tratados, la cual a grandes rasgos habla de que, se pueden pactar acuerdos interinstitucionales por medio de dependencias gubernamentales, federales, locales o municipales, centralizadas o descentralizadas; lo que afecta de manera directa la voluntad del Estado mexicano consistente en la unión del presidente y del senado ya que es una potestad NO transferible, delegable o renunciable. Vulnerando de esta manera disposiciones const, que hablan de que los estados de la república no pueden celebrar tratados con otros Estados ni potencias extranjeras; que sólo pueden contraer compromisos internacionales las dependencias descentralizados con el requisito de cambiarle el nombre llamándose “acuerdo interinstitucional” en vez de tratado recordando que los municipios son solo una organización interna de cada estado.

Además de que contradice a la convención de Viena con respecto a: que habla de que aquél que celebra un tratado es entre el gobierno y uno o mas sujetos de derecho internacional; lo ya definido por la convención--- No es el gobierno el que lo celebra ya que éste solo es el representante del país. Ya que son solo órganos representativos del Estado y No sujetos de comunidad internacional.

No todos los órganos están autorizados para representar al país en la celebración de tratados.

_________

Clase

Hay 2 tipos de tesis que hablan sobre la obligatoriedad de los tratados en relación con su contradicción con el derecho interno: la tesis monista nacionalista y la tesis monista internacionalista.

-Tesis monista nacionalista. Establece que el país que firme un tratado, al suscitarse una controversia de éste con su derecho interno; se le dará mayor supremacía al derecho interno; es decir, su constitución que al tratado que haya firmado.

-Tesis monista internacionalista. El constituyente no tiene que establecer una norma internacional; la doctrina más aceptada es que la norma internacional está por encima de la norma interna. No?? El país incumplido es acreedor a una sanción internacional.

Se somete a regla que el tratado internacional está por encima de la constitución—por encima del interno está el internacional; devenido por la convención de Viena sobre el derecho de los tratados al que se suscribió México el 14 de febrero de 1975.

La norma manifiesta_ que los tratados deben de estar de acuerdo a la constitución.

Anteriormente se tenía que el artículo 133 hablaba de que la constitución, los tratados internacionales y las leyes federales, se encontraban a la misma “altura” de supremacía, lo que suponía que los 3 tenían la misma jerarquía; esto cambia totalmente cuando la corte modifica por una jurisprudencia del 2007 que: la constitución es suprema y que los tratados y las leyes internaciones quedan a un mismo nivel por “debajo” de ésta; es decir, primero se encuentra la constitución, después las leyes federales y los tratados internacionales.


26.- La doctrina como fuente del derecho mexicano
-La doctrina es dotada de verdadero carácter de una fuente formal indirecta y es frecuente que el órgano jurisdiccional interno, en respaldo a sus opiniones, acuda al ascendente moral de una opinión doctrinal de algún jurista.
Es, una fuente formal del derecho integrada por instituciones escritas de los estudiosos de derecho para el estudio real, formal o intrínseco de las normas jcas.
27.- Los principios generales del derecho como fuente del derecho mexicano
Fuente formal indirecta, producto de la reflexión jca que orientan a la realización de valores. En doctrina, adopta diversas tendencias:

-identificación de éstos principios con máximas del derecho romano.

-a falta de disposición válida, debe el juzgador formular un principio dotado de validez intrínseca a fin de resolver la cuestión sometida.

-se extraen del sistema jco de un país.
Son conceptos jcos fundamentales, que tienen validez universal y se preservan a través del tiempo y del espacio por lo que constituyen una fuente formal desde el momento en que sirven de base para la creación de normas jcas. Cubriendo los huecos dejados por los creadores de las normas, lo que permite continuar su labor con estos principios generales.

El artículo 14 const, le da a los principios un carácter de fuente supletoria a falta de ley o de interpretación.

____________

Clase
La Corte establece 2 tipos de definición:

-Principios consignados en alguna de nuestras leyes, no solo las mexicanas que se han expedido después de la constitución y antes de ella.
Nace un nuevo criterio de la Corte años después:
-Verdades jurídicas notorias, indiscutibles de carácter general, elaboradas y seleccionadas por la ciencia del derecho; de tal manera que el juez pueda dar la solución que el mismo legislador hubiera estado presente o establecido o previsto el caso---- crea normas especiales al caso concreto; el juez actuando así como legislador.

Siendo condición que no estén en contradicción con el conjunto de normas legales.

  • Critica:

  • no es indiscutible, todo derecho es discutible

  • el legislador no puede prever todas las soluciones por lo que el juez, actúa como pensando en lo que el legislador hubiera echo.



28.- Concepto de nacionalidad
Dentro del DIP, se le da a la nacionalidad el carácter de punto de conexión y este punto es basado en circunstancias que sirven para vincularlo con la norma jca.
______________

Clase
En desacuerdo con Niboyet que habla de que la nacionalidad es: un vínculo político y jurídico, que une a un individuo con el Edo.

-Critica: El concepto excluye a las personas morales y a las cosas;

darle a la nacionalidad la calidad de vinculo político se confunde con ciudadanía (siempre hay una vinculación política) y emplea en forma amplia la expresión “vinculación jca”, sin precisar cuál es el enlace jco a que se refiere.

*****INSTITUCIÓN JCA (conjunto de normas jcas con una finalidad en común), QUE VINCULA A LAS PERSONAS FÍSICAS Y MORALES CON EL EDO. POR SÍ MISMAS ESAS PERSONAS O EN FUNCIÓN DE COSAS DE UNA MANERA ORIGINARIA O DERIVADA.

Se elimina el enlace político; la vinculación jca se estatuye en razón de pertenencia (persona física o moral atribuible a un Edo); y permitiendo incluir en la definición de que la nacionalidad tiene el carácter de mutable
29.- Evolución de la nacionalidad
-Roma.- nacionalidad seguida por el ius sanguinis; el nacido en nupcias recibe la nacionalidad del padre, el que haya nacido fuera de nupcias, recibe la nacionalidad de la mujer.

-Edad media.- nueva sociedad basada en el feudalismo, surge un nuevo lazo que no es basado en el fundamento de la sangre; sino en la consideración de que el hombre es un accesorio de la tierra, del señor feudal. Este vínculo perpetuo, el súbdito carece de voluntad capaz de modificar su nacionalidad. Es, un punto de conexión en relación con la vigencia extra territorial de las normas jcas.

Se confundía con la persona del monarca y la nacionalidad eral el lazo de fidelidad y lealtad del soberano.

-Época moderna.-desaparece la antigua idea con la Rev. Francesa, se buscó noción que sustituyera el lazo de adhesión al monarca y surge la nacionalidad como vinculo de los integrantes del pueblo con el Edo, lo que le marca al Edo su unidad y permite ostentarse en la comunidad internacional como sujeto.

Llegó a considerarse un contrato sinalagmático entre sus súbditos y el Edo, a fines del siglo XVIII, el Edo es quien otorga o no la nacionalidad, pero si la concede, lo hace con base en circunstancias personales o familiares del sujeto y no arbitrariamente.
_____________

Clase


  • Roma Aplicación del ius sanguinis, el padre transmitía la ciudadanía de haber tenido justas nupcias; sin embargo, al no tenerlas; nace con la ciudadanía de la madre; así, al ser madre esclava, el hijo era esclavo y al ser el padre extranjero, el hijo nacía con la ciudadanía extranjera.

  • Edad Media.- Feudos y reinos; surge el Estado moderno sin el vínculo de nacionalidad; es un vínculo de sujeción entre el rey y sus súbditos.

  • Rev. Francesa.- Surge la nacionalidad con el Estado y persona física.



30.- Concepto sociológico de nacionalidad
Se ha enfocado en una manifestación como un lazo de orden espiritual, que surge espontáneamente en el seno de la colectividad y por el que la persona física intuitivamente se identifica con el grupo que se le ha denominado nación.

Pérez Verdía.- es el sello especial de una raza, lenguaje, suelo, clima y las tendencias naturales imprimen la individualidad humana, hasta hacerla agrupar en diversos Edos.

Trigueros.- un vínculo natural, que por efecto de la vida en común y de la conciencia social idéntica, hace el individuo, miembro del grupo que conforma la nación.
Cuando dentro de un solo Edo existen diferentes grupos sociales, equilibrados o no, que integran naciones distintas, desde el punto de vista sociológico, habrá dos nacionalidades distintas: la sociológica y la jurídica.

La sociológica se enlazarán los sujetos identificados entre sí por su pertenencia al grupo social “nación”, mientras que la jurídica son los relacionados con la comunidad denominada Edo.

Robayo, agrupa en dos sectores todas las definiciones sobre nacionalidad:

-derivada de una comunidad de hombres con tradición origen y costumbre iguales, la nacionalidad es irrenunciable.

-nacionalidad subjetiva; depende del sentimiento de los hombres, quienes por razones afectivas, pueden variar su nacionalidad aunque objetivamente. No depende de un fenómeno social sino de un ordenamiento jco que puede tomar en cuenta la voluntad del sujeto.
__________

Clase
Conglomerado de humanos integrado por cuestiones comunes; es decir, unidos por raza, idioma, costumbres, tradiciones etc.
31.- Nociones afines al concepto de nacionalidad

a) Domicilio

- tecnicismo que aludía a la nación a que se pertenece

- inconveniente: causa confusión con el domicilio (hay que darle connotación

convencional al domicilio
b) Ciudadanía

- etimológicamente: voz latina civitas  equivale, salvadas distancias históricas, al

concepto del Estado Moderno

  • anteriormente ciudadanía = nacionalidad

  • actualmente ciudadanía = goce de derechos políticos cuando nacional reúne ciertos requisitos. En México sería erróneo llamar ciudadanía a nacionalidad

  • sin embargo se adopta la expresión nacionalidad por el arraigo, pero hay que saber que está mal

  • diferencia ciudadanía/nacionalidad (según un autor argentino):
    nacionalidad: hecho consecuencia del nacimiento. Renuncia antijurídica, absurda
    ciudadanía: derecho consecuencia del nacimiento. Se puede cambiar.

  • Muy arraigado idea ciudadanía tiene como presupuesto nacionalidad que es imposible aplicar idea de este autor


c) Sujeción

- Vocablo equívoco

- Acepciones:

I. Tradicional

· fija vínculo entre súbdito y soberano (súbdito obligado a obedecer y

soberano obligado a proteger)

· diferencia Sujeción Tradicional/Nacionalidad
nacionalidad vínculo jurídico individuo-Estado

Sujeción  relación gobernado-gobernante

II. Segunda acepción

· considera en sujeción al súbdito colonial con prerrogativas políticas

restringidas distinguiéndose del ciudadano metropolitano

· concepto diferente de la nacionalidad pues se confunde un tanto con la

ciudadanía y ya se vio la diferencia

d) Protección

- surge al establecer un protectorado (por medio acuerdo internal, un Estado débil

transmite el manejo de sus negocios internacionales a un Estado poderoso)

  • nacionales del Estado protegido no adquieren automáticamente nacionalidad del
    Estado protector

  • otorgamiento nacionalidad depende vínculos de soberanía establecidos en el tratado

  • puede que situación gobernados del Edo protegido pueda igualarse a nacionalidad


e) Pertenencia

- Vinculación individuo y grupo social sometido a orden jurídico que puede emanar
del mismo Edo

- Nacionalidad: vinculación individuo con entidad sui generis, el Estado
f) Indigenato

- vinculación de individuos con alguna región en que jurídica o sociológicamente se

divide un Estado

- derivada del nacimiento o por fijar residencia
- “nacionalidad de provincia” (“ciudadano” de Guanajuato, por ejemplo)


32.- Ius Sanguini/ Ius Soli


  1. Ius sanguini
    - vínculos de sangre que le imprimen a un individuo la cualidad de nacional de
    un Edo.
    - argumentos a favor
    · niño recibió de sus padres las cualidades constitutivas de la raza que le
    trasmitieron con la vida
    · padre representa mucha más para el hijo que el lugar de su nacimiento
    · unidad familiar quebrantada si por nacer hijo en suelo extraño a nacionalidad
    de padres tuviera nacionalidad distinta
    · lazo consanguíneo imprime una identificación al hijo con sus padres

  2. Ius Soli
    - Atribuir a individuo nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació
    - argumentos a favor
    · lugar hace al hombre
    · menor de padres extranjeros nacido en país que otorga nueva nacionalidad
    forja su mentalidad en ese Edo
    · ius sanguini peligroso para Edos con gran inmigración extranjera puede ser
    víctima de la absorción por corrientes migratorias exóticas


33.- Atribución de nacionalidad como facultad discrecional del Edo

- nacionalidad desde enfoque voluntades: “la expresión de voluntad del Estado a través

de los actos jurídicos de Derecho Internal o Derecho Interno es una facultad

discrecional del Edo que se ejerce de la forma en que gobernantes estiman más

convenientes para intereses estatales, sin anular de manera absoluta los intereses de

los gobernados, pudiendo el Edo dar o no relevancia a voluntad de particulares.”


  1. Ningún Edo prescinde de dar relevancia a voluntad de particulares en ciertos casos
    - principalmente cuando naturalización, emisión de voluntad de los interesados
    para desligarse de su país de origen y adquirir la nueva nacionalidad

  2. Ningún Edo tiene discreción absoluta para otorgar nacionalidad
    - Estado no es un ente aislado, es miembro comunidad internacional, no podrá otorgar libremente su nacionalidad si al hacerlo viola una norma jurídica internacional, fitoosanitaria, higiénica, religiosa, NOM o cualquier otra.

34.- Influencias sociológicas y demográficas en la atribución

- norma jurídica obedece a ratio legis. Toda norma jurídica precedida y sucedida por

acontecimiento social. Hecho social influye en creación normas

- una vez creada la norma con vista en necesidades reales de la colectividad, la norma
jurídica transforma la realidad

- demografía muy importante
· movimientos migratorios son trascendentales en la adopción del ius soli o ius
sanguini
· clasificación Edos conforme a adopción ius sanguini/ius soli obedece a razones
demográficas cuya influencia es indiscutible en el campo de la nacionalidad
  1   2   3   4   5

Añadir el documento a tu blog o sitio web

similar:

Planteamiento del problema del Derecho Internacional Privado iconSistema de fuentes del derecho internacional privado
«unificación» del Derecho internacional privado. Es importante apuntar que los trabajos codificadores comenzaron en América antes...

Planteamiento del problema del Derecho Internacional Privado iconFuentes del Derecho internacional privado

Planteamiento del problema del Derecho Internacional Privado iconPlanteamiento del problema

Planteamiento del problema del Derecho Internacional Privado iconPlanteamiento del problema

Planteamiento del problema del Derecho Internacional Privado iconI. planteamiento del problema

Planteamiento del problema del Derecho Internacional Privado iconII. planteamiento del problema

Planteamiento del problema del Derecho Internacional Privado iconPlanteamiento del problema

Planteamiento del problema del Derecho Internacional Privado iconPlanteamiento del problema

Planteamiento del problema del Derecho Internacional Privado iconA planteamiento del problema

Planteamiento del problema del Derecho Internacional Privado iconLección 1ª. Presupuestos y objeto del derecho internacional privado






© 2015
contactos
ley.exam-10.com