La costumbre y los usos jurídicos. Los Principios Generales del Derecho. La Jurisprudencia. Interpretación y aplicación de las normas. La equidad. La analogía






descargar 177.16 Kb.
títuloLa costumbre y los usos jurídicos. Los Principios Generales del Derecho. La Jurisprudencia. Interpretación y aplicación de las normas. La equidad. La analogía
página1/3
fecha de publicación18.09.2015
tamaño177.16 Kb.
tipoDocumentos
ley.exam-10.com > Derecho > Documentos
  1   2   3
TEMA 6. La costumbre y los usos jurídicos. Los Principios Generales del Derecho. La Jurisprudencia. Interpretación y aplicación de las normas. La equidad. La analogía.

LA COSTUMBRE Y LOS USOS JURÍDICOS.



  1. Historia.


Si bien en los tiempos primitivos la costumbre debió tener gran importancia como Fuente del Derecho, posteriormente fue relegada en sus funciones.

En nuestra Patria, “Las Partidas” admitieron la costumbre con bastante amplitud y regularon los requisitos que debía reunir siguiendo criterios romano-canónicos. La novísima Recopilación redujo en cierto modo el valor de la costumbre y nuestro Código Civil si bien no desconoció la eficacia de la costumbre por no poder desentenderse del precedente de “Las Partidas” redujo su valor siguiendo las ideas de la época que habían sido ya reflejadas en el Proyecto del C.c. de 1.851 y en el Congreso jurídico especial de 1.886, y el nuevo texto del título preliminar entendemos que siguiendo estas directrices, si bien ha ampliado el contenido de la costumbre, mantiene el mismo criterio tradicional en cuanto a su función de fuente del Derecho, si es que lo no reduce. En cambio, la compilación Foral de Navarra, reconoce la costumbre con enorme amplitud y fuerza (arts. 2 y 3).



  1. Concepto de costumbre.


El Código Civil establece en su artículo 1.1 (--).
Por su parte el artículo 1.3 del mismo cuerpo legal,regula (--).

Conste la gran dificultad que supone dar una definición que satisfaga las diversas posturas acerca del fundamento, caracteres, etc, de esta Norma Jurídica, por lo que siguiendo a DE CASTRO con una fórmula sintética la definimos como:
“Norma creada e impuesta por el uso social”.
Por su parte señala PAU PEDRÓN que la costumbre, como fuente autónoma del Derecho es una noción de la que el C.c. probablemente podría haber prescindido, códigos de distintas raíces como el francés , alemán o portugués no la reconocen como fuente de derecho.

  1. Caracteres frente a la Ley.


- Nace fuera de la organización del Estado.

- Es Norma no escrita.

- Encuentra su manifestación a través de usos continuados y uniformes.



  1. Fundamento. Varias Teorías.


A) Teoría de la Concesión.
Según la que la costumbre no tiene carácter normativo propio por cuanto que su transformación en Derecho sólo se basa en el conocimiento y reconocimiento que de ella haga el Estado por lo que halla su fundamento en la Ley.

Se opone De Castro quien opina que esta tesis sólo tiene valor en el actual momento Histórico, por lo que no sirve para explicar su fundamento.
B) Teoría del Uso. (ZITTELMAN).
Según la que la fuerza vinculante de la Costumbre se basa sólo en el uso general y repetido.

Se le achaca confundir Costumbre y Uso.
C) Teoría de la Convicción Popular.
Seguida por la Escuela Histórica que funda la fuerza de la Costumbre en ser la representación del común espíritu del pueblo.
D) Teoría de la Voluntad Social Predominante.
Enneccerus seguido de la postura dominante, entiende que la Costumbre tiene el fundamento mismo de las otras fuentes del Derecho porque todas son manifestaciones de la Voluntad Popular, siéndolo la Costumbre de forma directa y la Ley de forma mediata a través del Poder Estatal.


  1. La Costumbre en nuestro Derecho.



Concepto.
Según Castán la costumbre es aquélla norma jurídica por la que, sin los trámites y formalidades de la Ley, se manifiesta en una colectividad determinada la voluntad jurídica, general a través de los hechos de la propia vida jurídica, y primariamente de los usos uniformes y duraderos. FEDERICO DE CASTRO la define muy simplemente como “la norma creada e impuesta por el uso social”.
ALBALADEJO cita la STS 24 de FEBRERO DE 1.962 que la definía como “norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizada con intención jurídica”.
A) Carácter.
Ha sido Fuente principal en nuestro Derecho Histórico, pasando con la Codificación a ser Fuente supletoria de primer grado.

La Costumbre es una fuente de derecho subsidiaria de acción limitada. Las normas consuetudinarias no están protegidas por la norma “iura novit curia”, es decir, tiene procesalmente la consideración de hecho, por lo que su aplicación requiere la previa alegación y prueba.
B) Requisitos.
Con la doctrina:
1º. Uso repetido general, uniforme y constante. Es el requisito externo que hoy se acepta no sin reservas.

2º. Opinio Iuris Seu Necesitatis ( Esto es que la conducta constante que llega a formar la costumbre se realice con la convicción de que se está creando una norma jurídica) o elemento interno que:
- para unos significa “persuasión de que una determinada regla ha de valer como Derecho”.

- para otros significa que “aquéllos que se observa se cree verdadero Derecho”.
3º. Racional por participar de los caracteres de la Norma Jurídica.

Sobre los REQUISITOS DE LA COSTUMBRE.



  1. Requisitos del lado externo: LA LONGEVA CONSUETUDO.


- La Doctrina Tradicional venía exigiendo como condiciones del Uso o práctica creador de la Costumbre:
a) Que fuera GENERAL.

b) Que fuera UNIFORME.

c) Que fuera CONSTANTE.

d) Que tuviera una cierta DURACIÓN EN EL TIEMPO.
Pero esto se acepta hoy con muchas reservas, y así:
-La Doctrina Moderna estima que:
1º. Aún cuando el Derecho Consuetudinario tiene que manifestarse “normalmente” por el USO, hay supuestos muy excepcionales, en que la voluntad jurídica de la colectividad se exterioriza y afirma, fuera del Derecho legislado, de una manera “inmediata”. Así ocurre como dice Enneccerus, en los supuestos de formación o transformación revolucionaria del Estado.
2º. Que en todo caso vale que el USO tenga un tiempo suficientemente largo (que tuviera cierta duración en el tiempo), para que el Juez pueda observar en él una regla consagrada o consolidada. Pero, no pueden señalarse plazos ni exigirse la “gran antigüedad” por que hay Costumbres de formación más rápida (como ocurre en el mundo de los negocios) que otras.
3º. Que no es preciso que dentro del círculo o demarcación de la Costumbre, toda la colectividad practique los actos creadores de ella. Basta como dice, DE BUEN, con que los actos realizados por algunos individuos despierten en la conciencia de la mayoría un sentimiento de sumisión a la regla en aquéllos expresada.
4º. Que tampoco es necesario que el uso proceda del pueblo mismo, pues puede manifestarse a través de los órganos de la colectividad, es decir, de las Autoridades Administrativas, o Judiciales.


  1. Requisitos del Lado Interno: OPINIO IURIS SEU NECESSITATIS.


Es el elemento espiritual de la costumbre que ha suscitado no pocas dudas y puntos de vista acerca de su significado, así:
- Para unos consiste en: “La simple persuasión de que una determinada regla ha de valer como Derecho”.

- Para otros, implica: “La conciencia de que aquello que se observa sea ya Derecho”, es decir, “Norma obligatoria y vigente”.

- No falta quienes dan a este requisito un sentido distinto del tradicional (Escuela Histórica: Puchta y Savigny), que lo interpretan como: “Convicción Jurídica del pueblo o de la comunidad que crea la costumbre”.
Dejando constancia de posturas que incluso lo abandonan radicalmente.

- CASTÁN, siguiendo a Enneccerus, dice que basta con que se de en la colectividad o en sus órganos una “voluntad general de validez jurídica”, es decir, una voluntad que sea general en la esfera en la que ha de regir la Norma Jurídica.
La Jurisprudencia del TS ha recogido repetidas veces la necesidad de la OPINIO IURIS para la formación de la costumbre jurídica, aunque la verdad es que generalmente no se ha parado a explicar qué es, si bien alguna vez lo ha hecho por ejemplo en la S. de 8 de ABRIL DE 1.994 que dice que la opinio iuris es la “convicción de cumplimiento de una norma jurídica”.

3º Requisito: no ser contraria a la moral, o al orden público.

4º Requisito: no se contra ley o contra ley imperativa, salvo en Navarra.

C) Clases.
1. Por la extensión de su aplicabilidad:


  • Generales.

  • Particulares.



2. Por su relación con la Ley:


  • Extra-Legem que regula situaciones no previstas por la Ley, que se acepta en el artículo 1 del Código Civil como Fuente de Derecho.

  • Contra Legem que se opone a la Ley escrita se rechaza en el artículo 1.

  • Secundum-Legem o costumbre interpretativa, respecto de la que entiende la generalidad que es rechazada por el artículo 1 del Código Civil, admitiéndose expresamente sin embargo, en Cataluña, Baleares y Aragón y Galicia.



VALOR DE LA COSTUMBRE EN LAS REGIONES FORALES.
Sólo recordar que si bien es nota común en las diversas regiones forales el valor concedido históricamente a la Costumbre como primera Fuente Formal, lo cierto es que hoy, la Costumbre no ocupa el mismo lugar en la Jerarquía Normativa en las diversas Regiones Forales, así:


  1. Compilación del País Vasco.

La antigua Compilación de 30-Julio-1.959 fue derogada y sustituida por la Ley de Derecho Civil Foral del País Vasco de 1-Julio-1.992. En el País Vasco, la Ley de 1-Julio-1.992 reconoce que la costumbre que no sea notoria deberá ser probada.



  1. Cataluña.

Compilación del Derecho Civil de Cataluña de 21 de Julio de 1.960 reformada en 1.984, su Compilación obliga a distinguir:

- Costumbre a la que se remite la Compilación: “Se aplica con preferencia al Código Civil”. (“Fuente viva”).

- Costumbre a la que la Compilación no se remite:
La anterior a la Compilación conserva un valor “Interpretativo”. Según el artículo 1 párrafo 2º de la nueva Compilación, la costumbre en Cataluña tiene función integradora, además.

La posterior, se admite en los términos del artículo 1.3 del Código Civil.


  1. Aragón.

Constituye la primera Fuente, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, o a Norma Prohibitiva o imperativa aplicable en Aragón.


  1. Navarra.


La Compilación Navarra, a la que se le da la denominación de “Fuero Nuevo”, fue aprobada por Ley de prerrogativa de 1-Marzo-1.973, con modificación fundamental por Ley de 1-Abril- 1.987. Según la Ley 3, la costumbre si no se opone a la moral o el orden público prevalecerá sobre el Derecho escrito, con preferencia la local sobre la general.

VALOR DE LA COSTUMBRE DE MODO GENERAL.
Entre los autores se han formulado numerosas teorías acerca del valor jurídico de la costumbre, sobre todo en su relación con la Ley. Así:
a) Afirma la primacía de la costumbre sobre la ley. SAVIGNY, RICHTA, y en general la Escuela histórica del Derecho; y desde otro punto de vista ERLICH, BULOW, y otros autores que siguiendo directrices sociológicas basan el derecho en el uso.
b) Afirman la primacía de la Ley sobre la costumbre RUHELIN, FERRARA, CARNELUTTI, y otros autores que subordinan la validez de la costumbre a su aprobación expresa o tácita por el legislador.
c) Y afirman la igualdad entre ley y costumbre: ENNECCERUS, y PÉREZ GONZÁLEZ Y ALGUER, en base a consideraciones democráticas y JELLINCK, DUGUIT, y otros en base a consideraciones positivas.
Pero en realidad dice DE CASTRO siguiendo el criterio que ya apuntó SOTO esta cuestión no puede resolverse con criterios abstractos y generales pues el mayor o menor valor de la costumbre dependerá de la constitución política y fuerzas sociales que ejerzan el poder en cada época.


  1. Por razón de su origen.


- Costumbre a que se remite expresamente la Ley: No juega aquí la jerarquía del artículo 1, pues la ley misma le otorga preferencia.

- Costumbre de nacimiento e independiente:
1. Es: “La regla creada e impuesta por los usos de los moradores de un lugar que logra valor jurídico, al ser respetada por los órganos del Estado”.


D)Terminamos refiriéndonos a la prueba de la Costumbre:
En torno a este problema, sólo indicar que entre las posturas que consideran a la Costumbre como fuente del Derecho, y por lo tanto ha de conocerla el Juez, y las que la estiman como un “hecho” que ha de ser probado por quien lo alega ante los Tribunales, el TS adoptó una postura intermedia, pues considerándola como verdadera Fuente declaró reiteradamente que:
“Para que el Juez la estime, ha de estar suficientemente probada”. Punto de vista ratificado hoy como hemos visto, por el párrafo 3º del artículo 1º, del C.c. Y por la L.E.C de 2.000 que dispone en el art. 281.2 (--).

Por otra parte hemos de decir con ALBALADEJO que se admite cualquier medio de prueba: testigos, certificados de Cámara, Colegios, Hermandades, Sindicatos, etc. Siendo dichas pruebas apreciadas, en principio, a tenor de las reglas generales sobre tal apreciación.
USOS JURÍDICOS

1. Clases de usos en general.
- Usos jurídicos si no son meramente interpretativos de una declaración de voluntad.

- Usos sociales.

- Usos convencionales que pueden tener finalidad:
a) Interpretativa de la voluntad de las partes mal expresada o declarada.

b) Integrativa, regulando situaciones concretas.

Prescindiendo de consideraciones históricas y doctrinales referentes a la distinción entre usos civiles, mercantiles, etc, y centrando nuestro examen en la referencia que a los Usos Jurídicos se hace en el Título Preliminar a partir de la Ley de 31 de Mayo de 1.974 pasamos al:


  • Artículo 1-3º párrafo 2º del Código Civil:


“ Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre”.


  • Ha merecido distinta acogida doctrinal:



A) Ruíz Vadillo:
Critica positivamente el precepto de la opinión de que la Costumbre como norma no requiere de la Opinio Iuris, y entiende que el artículo citado:
I. Acaba con la exigencia del requisito de la Opinio Iuris puramente especulativa y provocadora de dudas e incertidumbres.
II. Atribuye la consideración de Costumbre a todo Uso, salvo los meramente interpretativos de una declaración de voluntad, si bien hubiera sido de desear una total identificación de Uso y Costumbre.


B) Albaladejo entiende que:
I. Este artículo puede interpretarse de 2 maneras:
Como definición de lo que en el párrafo anterior se ha llamado Costumbre.
Como equiparación funcional pero no-identificación entre los Usos a que se refiera y la Costumbre.
II. Considera que la interpretación más lógica es la segunda con lo que se opone a Ruiz Vadillo.
III. Entiende que:
La diferencia Uso-Costumbre radica en que el primer concepto alude a una simple repetición de actos sin valor de norma por faltarle la Opinio Iuris, pero que se acude a los Usos por disposición de la Ley con una de las 2 siguientes funciones:
- Bien para regular jurídicamente un punto (usos Normativos o Jurídicos que en virtud del nuevo artículo 1 se equiparan a la Costumbre).

- Bien para interpretar la voluntad de las parte en cuyo caso son simples datos de hecho sin valor jurídico directo, que sirven para conocer la voluntad mal expresada.
Parece deducirse pues de su doctrina, que “para que el Uso valga como Costumbre, debe constar que tiene el carácter de Normativo” (lo que le diferencia de la Costumbre, que tiene por sí el valor de Norma Jurídica Positiva).

C) Díez-Picazo.
En base a la doctrina anterior a la Reforma tanto científica (De Diego), como Jurisprudencial (Sentencia del Tribunal Supremo 1.967 entre otras), critica acervadamente el nuevo artículo 1 del Código Civil señalando que todos los usos considerados como mera repetición de actos deben considerarse Usos Sociales, y que los Usos Sociales son condiciones extrañas al Derecho sirviendo sólo para ofrecer materia de elaboración de la Norma Jurídica y obligando únicamente de forma indirecta en cuanto que haya sido recogido por una Norma como elemento de ella.
Que el texto del Código Civil debía haberse referido a lo sumo, a los Usos Sociales con trascendencia jurídica como hacía el texto de la Ley de Bases, aunque no debió de teorizar sobre las clases de Usos, sino todo lo más, sobre las diferentes funciones que deba de atribuírseles en el ámbito jurídico.

Concluye sentando una diferencia radical entre los conceptos de Uso y Costumbre.
Terminamos señalando que puede objetarse a la tesis de Díez Picazo que: “Si el Uso constituye a lo sumo un elemento de elaboración de la Norma Jurídica debía haber sido tenido en cuenta en el artículo 3.1º del Código Civil como elemento interpretativo de la misma”.


Si bien en defensa de su opinión cabría sostener que así se ha hecho al referirse el legislador del 74 como elemento de interpretación a “la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas”.
Por último decir que según la tesis tradicional la costumbre requiere el uso y la opinio iuris seu necesitatis. Sin embargo, lo usos requieren el uso y la opinio iuris seu utilitate (en ellos no hay convicción jurídica, sino un sentimiento de utilidad o conveniencia). Parte esta distinción de un conocido trabajo de CLEMENTE DE DIEGO, aparecido en 1.918.

Todo ello sin perjuicio de que De Castro como consecuencia de no admitir el elemento interno en la costumbre tampoco admite la distinción entre uso y costumbre.

Pero partiendo de la existencia de uso podemos distinguir entre:
1. Los usos normativos o no interpretativos de una declaración de voluntad y que se consideran costumbre conforme al art. 1.3 C.c. debe pues reunir sus requisitos.


  1. Los no normativos o interpretativos de una declaración de voluntad y que son los usos “netos”.


A su vez dentro de los normativos, debemos distinguir:


  1. Los usos sociales, que son “reglas de conducta” que por si solas no constituyen norma jurídica, pero que sirven para determinar el alcance y condiciones del ejercicio de los derechos (por ejemplo la diligencia de un buen padre de familia). Así el art. 1.894 C.c. usos locales en relación con los gastos funerarios.

  2. Los usos negociales que son aquellas circunstancias soterradas en la práctica de las normas jurídicas. Tienen una importante función integradora de la voluntad de las partes. Ejemplos el art. 1258 C.c. (--) y el art. 1.287 (--).


  1   2   3

Añadir el documento a tu blog o sitio web

similar:

La costumbre y los usos jurídicos. Los Principios Generales del Derecho. La Jurisprudencia. Interpretación y aplicación de las normas. La equidad. La analogía iconInforme sobre el impacto de la urbanización extensiva en España en...
«la Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y...

La costumbre y los usos jurídicos. Los Principios Generales del Derecho. La Jurisprudencia. Interpretación y aplicación de las normas. La equidad. La analogía iconNormas de aplicación a los procesos de adopcióN, medidas socio educativas,...

La costumbre y los usos jurídicos. Los Principios Generales del Derecho. La Jurisprudencia. Interpretación y aplicación de las normas. La equidad. La analogía iconTesis acerca de la estructura de las normas jurídicas (*) friedrich...
«Prinzipien der Verfassungsinterpretation» (Principios de interpretación constitucional), en vvdstrl 20, 1963, p. 53; Viehweg, Topik...

La costumbre y los usos jurídicos. Los Principios Generales del Derecho. La Jurisprudencia. Interpretación y aplicación de las normas. La equidad. La analogía iconAhora bien, varios argumentos permiten una interpretación distinta,...

La costumbre y los usos jurídicos. Los Principios Generales del Derecho. La Jurisprudencia. Interpretación y aplicación de las normas. La equidad. La analogía iconResumen la línea institucional de conciliación es la posición jurídica...

La costumbre y los usos jurídicos. Los Principios Generales del Derecho. La Jurisprudencia. Interpretación y aplicación de las normas. La equidad. La analogía iconResumen la línea institucional de conciliación es la posición jurídica...

La costumbre y los usos jurídicos. Los Principios Generales del Derecho. La Jurisprudencia. Interpretación y aplicación de las normas. La equidad. La analogía iconResumen: Los institutos jurídicos: la cosa juzgada, los principios...

La costumbre y los usos jurídicos. Los Principios Generales del Derecho. La Jurisprudencia. Interpretación y aplicación de las normas. La equidad. La analogía iconLa constitución española como norma jurídica. Sus principios en materia...

La costumbre y los usos jurídicos. Los Principios Generales del Derecho. La Jurisprudencia. Interpretación y aplicación de las normas. La equidad. La analogía iconMb memorias Biográficas de San Juan Bosco (Edición en español)
«expone y desarrolla, de modo orgánico y didáctico, el conjunto de principios y normas de formación que figuran en las Constituciones,...

La costumbre y los usos jurídicos. Los Principios Generales del Derecho. La Jurisprudencia. Interpretación y aplicación de las normas. La equidad. La analogía iconArt. Interpretación. Los procedimientos y los contratos sometidos...






© 2015
contactos
ley.exam-10.com