Resumen: el presente trabajo refiere al principio de tutela jurisdiccional efectiva, y su sub especie, la tutela judicial urgente administrativa.






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MEDIDAS CAUTELARES AUTÓNOMAS 92

En la República Oriental del Uruguay resulta posible, en todo proceso 93, realizar una etapa preliminar, por iniciativa de parte y con finalidad de:

1) determinar o completar la legitimación activa o pasiva de las partes en el futuro proceso;

2) anticipar el diligenciamiento de prueba que pudiera perderse si se esperare a otra etapa;

3) practicar intimaciones para comprobar la mora y obtener elementos necesarios para el proceso, tales como documentos, datos contables y otros similares;

4) practicar medidas cautelares o de garantía, relacionadas con el proceso ulterior, art. 306 y siguientes del C.G.P. .

La parte solicitante de la diligencia preparatoria debe denunciar el nombre y domicilio de la parte contra quien promoverá el proceso, el objeto del mismo, y la finalidad concreta de la medida. El tribunal debe calificar la medida, disponiéndola, o rechazando su diligenciamiento. En el primer caso, debe decidir si se tramitará unilateral o bilateralmente. La intimación hecha a efectos de constituir la mora se tramita, siempre, en forma unilateral. Sin perjuicio de lo expuesto, el trámite se desarrolla con citación de la parte contra quien se pide, en especial , si se tratare de medio de prueba; salvo si esa comunicación pudiere frustrar la finalidad y eficacia de la medida. En este último caso, una vez diligenciada la medida, se debe dar conocimiento de la misma a la contraparte. Si se tratare de un medio de prueba, la otra parte tendrá la oportunidad de completarla, o de presentar contraprueba al respecto, en la estación oportuna.

La parte contra quien se pidiere la medida, puede , en el plazo de la citación, oponerse a la misma o solicitar su modificación o ampliación. El tribunal resolverá estas circunstancias sin ulterior recurso.

Cumplida la medida y si mediare agravio, cualquiera de las partes podrá recurrir la sentencia, sin efecto suspensivo. La resolución que denegare la medida será susceptible de los recursos de reposición y apelación en subsidio.

Además de otras de la misma naturaleza, podrán solicitarse , como diligencias preparatorias, determinadas medidas que el C.G.P. enumera. Se mencionarán las posiblemente aplicables en los procesos contenciosos de reparación. Ellas son :

1) (...) 2) La exhibición de la cosa mueble que se hubiere de reivindicar, así como su secuestro, si correspondiere 3) (...)

4) La citación a reconocimiento del documento privado ; 5)(...) 6) La practica de pruebas en los casos en que: a) una cosa pudiere alterarse o perecer; b) pudieren modificarse las circunstancias necesarias para el juicio; c) se tratare de testigos de avanzada edad o gravemente enfermos o próximos a ausentarse del país.

Las medidas mencionadas, seguirán el procedimiento que corresponda a su naturaleza; sólo si resultare indispensable, se realizarán fuera de la audiencia que fijará el tribunal a los efectos de su cumplimiento., art. 310 del C. G. P.

Si el peticionario no concurriere a la audiencia, se le tendrá por desistido de su petición con costas y costos a su cargo, salvo si la inasistencia se debiere a causa de fuerza mayor justificada, en cuyo caso podrá postergarse la audiencia por una sola vez.

Si la parte contra quien se pidieren las medidas no compareciere, salvo causa de fuerza mayor justificada que habilitará la postergación de la audiencia por una sola vez, se cumplirán las diligencias posibles de realizar sin su presencia. Si así fuere, el tribunal podrá imponer sanciones conminatorias al omiso 94, cuando, además de no concurrir, no cumpliere con lo que se le hubiere ordenado. En todo caso, su no comparecencia permitirá tener por ciertos los hechos afirmados por el peticionante, en todo cuanto no resultaren desvirtuados por la prueba del proceso principal.

Si la diligencia se dispusiere a pesar de la oposición de la parte contra quien se hubiere pedido, las costas y costos serán por su orden, salvo que dicha oposición demostrare malicia que merezca la nota de temeridad que pospusiere en forma indebida y prolongada el cumplimiento de lo solicitado.
7. CONCLUSIONES

  1. "Toda sociedad en la que la garantía de los Derechos no esté asegurada ni la

separación de poderes determinada, carece de Constitución" Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, art. 16, aprobada por la Asamblea Constituyente Francesa de 1789.

  1. El principio de tutela urgente administrativa es una especie, del género,

principio de tutela judicial efectiva. Constitucionalmente no tiene norma específica o genérica.

  1. Constitucionalmente el principio de tutela judicial efectiva surge de diversas

disposiciones constitucionales especiales En forma general podemos observar que, en todo caso, el mismo es un derecho que surge meridianamente de lo dispuesto por el art. 72 de la Constitución Nacional. El principio se ve disminuido por las prerrogativas públicas.

  1. Las prerrogativas públicas son determinadas soluciones que se establecen en beneficio de la sociedad y no del propio Estado.

  2. La doctrina contemporánea considera que, si bien la Administración puede

poseer privilegios exorbitantes del Derecho común, los mismos no son de principio y necesitan texto expreso

  1. El principio fundamental, que determina un Estado de Derecho Personalista democrático, aplicable especialmente en sede jurisdiccional, es el que establece que las garantías se imponen a las prerrogativas públicas, en el supuesto de duda. Por ello de existir dos principios, uno que establezca una prerrogativa (por ejemplo ejecutividad de los actos administrativos ) y, otro, que establezca una garantía (suspensión de la ejecución del acto administrativo ) , siempre debe estarse a este último, en el supuesto de duda.

  2. Frente a las prerrogativas , establecidas en beneficio del todo, y que necesitan

texto expreso , el individuo cuenta , para lograr el equilibrio entre su derecho prevalente y el público, con las garantías.

  1. Las garantías sólo existen de esta forma en el Derecho Público , por ejemplo,

seguir determinado procedimiento para sancionar a un funcionario o a un particular, etc. 95.

  1. En Uruguay no es posible aplicar astreintes al Estado o a su contraparte en juicio

  2. El derecho procesal uruguayo determina la inembargabilidad de los bienes del Estado.

  3. Los conflictos de intereses se resuelven, de acuerdo al principio de separación de

poderes, por el Poder Judicial. Ello es una regla fundamental del Estado de Derecho, y del Derecho Público, por la revisión de los actos administrativos por otros órganos del Estado .

  1. Sin perjuicio de lo expuesto en el numeral que precede, estando en juego el

interés general y la presencia del Estado, existen determinadas características propias del Derecho Público que ha dado lugar al nacimiento del Derecho Procesal, Constitucional, o Administrativo.

  1. En los procesos donde interviene el Estado existen particularidades en la

competencia, con la creación de órganos constitucionales que se encuentran fuera del Poder Judicial, determinadas reglas respecto a la embargabilidad, etc.

  1. Bajo la expresión contencioso administrativo se comprende : 1. la jurisdicción

contencioso administrativa, esto es, la organización de los tribunales administrativos; 2. la materia contencioso administrativa, o sea, el asunto del conflicto y; 3. el procedimiento contencioso administrativo.

  1. El contencioso administrativo, en general y preliminarmente, puede definirse

como el conjunto de normas que regulan los procesos jurisdiccionales donde el Estado es actor o demandado y se aplica mayoritariamente el Derecho Administrativo.

    1. Las Medidas Cautelares, sin perjuicio de regirse por el sistema procesal general, poseen algunas particularidades, y matices originales, en el Derecho administrativo .

    2. En la relación administrativa debe considerarse por el juez, cuando determina las exigencias o alcances de las Medidas Cautelares, la particular situación de la protección del derecho individual, prevalente en un Estado de Derecho material, y el derecho colectivo, interés general, representado por el Estado.

    3. Los caracteres de las medidas cautelares son la Instrumentalidad; la Provisionalidad; la Temporalidad y la Variabilidad.

    4. Los presupuesto de la medidas cautelares son : la necesariedad, el fumus boni iuris el periculum in mora y la contracautela

    5. La suspensión de la ejecución del acto administrativo constituye el único remedio respecto de la ejecutividad y/o ejecutoriedad de los actos administrativos en sede anulatoria

    6. Las medidas cautelares se encuentran reguladas, en forma general, en los arts. 311 a 317 del Código General del Proceso (C.G.P.). Las mismas resultan aplicables a todos los procesos alcanzados por el mismo incluido, obviamente, el proceso de reparación patrimonial

    7. Debe observar que cuanto más cierto es el derecho menor debe ser la exigencia de la gravedad del daño.

    8. En el proceso contencioso de reparación el tribunal puede determinar cautelares de oficio, según el caso concreto y lo regulado por el C.G.P. , y a su criterio y oficio.

    9. El régimen uruguayo se caracteriza por la creación constitucional de un órgano jurisdiccional denominado Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) que no integra el Poder Judicial. Entiende en el proceso contencioso de anulación .

    10. La acción de nulidad de los actos administrativos es el instrumento de derecho procesal administrativo , presentado en tiempo hábil por el legitimado activo, para lograr la nulidad de los actos administrativos definitivos.

    11. El Artículo 311 de la Constitución dispone que, cuando el Tribunal de lo Contencioso  Administrativo declare la nulidad del acto administrativo impugnado por causar lesión a un derecho subjetivo del demandante, la decisión tendrá efecto únicamente en el proceso en que se dicte.. La decisión que declare la nulidad del acto en interés de la regla de derecho o de la buena administración, producirá efectos generales y absolutos. Es decir que la norma deja de existir definitivamente.

    12. La relación entre la jurisdicción anulatoria y la reparatoria patrimonial se encuentra regulado en el art. 312 de la Constitución.

    13. El art. 24 de la Constitución Nacional establece la responsabilidad de que se trata en forma general refiriendo a terceros .

    14. El art. 312 de la Carta refiere, a una especie, la responsabilidad por acto administrativo ( no por hecho), y la relación entre la jurisdicción anulatoria y reparatoria patrimonial.



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    1. En las Medidas Cautelares , del proceso reparatorio patrimonial regulado en el C.G.P. , sería de buena práctica judicial, de principio, exonerar a los administrados de Contracautela . Ello debe entenderse sin perjuicio de que no debe avasallarse al Estado en virtud de los daños que pueden causar al bien común . Sin embargo, en el tema, debe considerarse lo que surge del art. 311, nral 3 del C.G.P.



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  1. Observamos un error grave cuando se trasladan los conceptos y principios de

las medidas cautelares, de derecho privado, a los procesos contenciosos administrativos96 .

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  1. Ello es así porque las medidas cautelares de derecho privado están pensadas en

términos patrimoniales, en tanto que los procesos contenciosos administrativos, refieren a los derechos humanos en relación a las prerrogativas públicas .



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CORREO DEL AUTOR : rflores@montevideo.com.uy floresdapkevicius@hotmail.com

Punta del Este, julio de 2011


1 Doctor en derecho y ciencias sociales por la Universidad mayor de la República . Profesor de Derecho Administrativo y de Derecho Constitucional de la Universidad mayor de la República. Ex Asesor Letrado del Servicio Civil de la Presidencia de la República Oriental del Uruguay Correos del autor rflores@montevideo.com.uy floresdapkevicius@hotmail.com


2 Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

3 En los mismos existen particularidades en la competencia, con la creación de órganos constitucionales que se encuentran fuera del Poder Judicial, determinadas reglas respecto a la embargabilidad de los bienes, aplicación de conminaciones personales o pecuniarias, representación y posibilidad de transacción en los procesos, etc

4 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo tomo II, pag. 571, Thomson Civitas, Madrid 2005 reimpresión de la novena edición

5 Bonnard, Roger , Précis de Droit Public, pag. 91 , Recueil Sirey, Paris 1946

6 Hauriou, Maurice : Précis de Droit Administratif, et de Droit Public, Recueil Sirey, pag. 875, Francia 1921

7 Santamaría de Paredes, Vicente: Curso de Derecho Administrativo, pag. 807, Edit. Tipográfico de Ricardo Fe, Madrid, 1888

8 Giorgi, Héctor: El contencioso administrativo de anulación, pag. 21, Mdeo. 1958

9 Parada, Ramón: Derecho Administrativo, tomo I, pag. 702 Marcial Pons España 2000

10 Flores -Dapkevicius, Rubén: Amparo, Hábeas Corpus y Habeas Data, pag. 99, B de F, Buenos Aires 2011, 3ra edición ampliada

11 Acto definitivo es aquel respecto del cual se ha agotado la vía administrativa después de la interposición de los recursos administrativos que correspondan de acuerdo a la posición institucional del órgano emisor, art. 319 de la Constitución

12 Flores -Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay, anotada y concordada, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da edición, comentario al art. 310. En ese sentido la sentencia 136/91 del TCA se declaró incompetente para aplicar astreintes

13 La suspensión jurisdiccional de los actos administrativos

14 El art. 24 de la Constitución Nacional establece la responsabilidad de que se trata en forma general. El art. 312 refiere, a una especie, la responsabilidad por acto administrativo ( no por hecho), y la relación entre la jurisdicción anulatoria y reparatoria patrimonial

15 Labaure, Carlos: Contencioso anulatorio y de reparación patrimonial, Anuario de Derecho Administrativo, Pag. 33 tomo VI, F.C.U. Mdeo. .

16 Por ejemplo Cassinelli, Horacio y Aguirre, Gonzalo: La acción de reparación no requiere el agotamiento de la vía administrativa, Temas de Derecho Públio Nº 5, Nueva Jurídica ; Mdeo. 1999

17 Sent. 252/2002 Tribunal Apelaciones en lo Civil 2do Turno. Revista Derecho Público Nº 25, pag. 163 FCU, Mdeo. 2004. También sent. del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2do. Turno de 31 de agosto de 2005 que confirma la Sent. 33 de 28 de abril de 2004 del Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 2do. Turno. Las sentencias Nº 140/2000 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er Turno y la 475/2002 del similar de 5to Turno entendieron que es necesaria la instancia recursiva previa porque entre otros motivos (concepto de acto definitivo) y en esencia, todo el régimen recursivo administrativo perdería gran parte de su utilidad si pudiere acudirse directamente a la reparación, no se brindaría a la Administración la oportunidad de corregir su propio error, de controlar la actividad de sus subordinados jerárquicos o de los entes sometidos a tutela administrativa. La Corte se encuentra dividida. En Sent. 126/2005 exigió el agotamiento. En sents. 118/2007 y 148/2006 se expresó en forma diversa, con discordias.

18 Como veremos a continuación la tutela urgente administrativa es un corolario, o especie, del principio de tutela judicial efectiva. Ello determina la necesaria definición

19 La disposición se transcribe supra

20 La aplicación de esta premisa determina pensar detenidamente sobre el privilegio del necesario agotamiento de la vía administrativa, la eventual prejudicialidad del contencioso anulatorio respecto del patrimonial, circunstancia discutida en Uruguay, etc..

21 Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

22 Hauriou, Maurice: Précis de Droit Administratif, pag. 339, Recueil Sirey, París 1921

23 Alessi Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. T. II. Pág. 465, Ed. Bosch, Barcelona, 1970.

24 Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

25 García Trevijano Fos, José Antonio: Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, pag. 454, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1974

26 Flores Dapkevicius, Ruben: Análisis de la jurisprudencia sobre contratación administrativa, Incluye el TOCAF, pag. 32, Mdeo. 1999. La tesis fue publicada en JUNIO de 1999

27 Dromi, Roberto: Empresas Públicas de estatales a privada, pag. 44, Ediciones Ciudad de Buenos Aires, 1997

28 Flores Dapkevicius, Ruben: Análisis de la jurisprudencia ... cit. Esta clasificación fue publicada en JUNIO de 1999

29 Hauriou, Maurice. Principios De Derecho Publico Y Constitucional. Pág. 9. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1925

30  Gamarra, Jorge: Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. 18, pag. 179, Mdeo. 1980

31Tarigo, Enrique E.: Las conminaciones económicas o astreintes en el C.G.P., pag. 539 Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Nº1, 1993,. El autor citando a los codificadores dice “ Las expresiones transcriptas resultan elocuentes en el sentido de confirmar la derogación del Decreto Ley 14978 y su sustitución por las normas pertinentes del C.G.P.” y, por ello, la voluntad del legislador del art. 374 de la ley 16170, debe ser atribuida a alguna norma vigente: las del C.G.P
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