Resumen: el presente trabajo refiere al principio de tutela jurisdiccional efectiva, y su sub especie, la tutela judicial urgente administrativa.






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títuloResumen: el presente trabajo refiere al principio de tutela jurisdiccional efectiva, y su sub especie, la tutela judicial urgente administrativa.
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fecha de publicación14.09.2015
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B. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE REPARACIÓN

  • GENERALIDADES

Las medidas cautelares se encuentran reguladas, en forma general, en los arts. 311 a 317 del Código General del Proceso (C.G.P.). Las mismas resultan aplicables a todos los procesos alcanzados por el mismo incluido, obviamente, el proceso de reparación patrimonial

    Sin embargo las particularidades del derecho sustancial de fondo, en este supuesto de derecho público general, determinan características especiales que se analizarán a continuación 61 .

Las medidas cautelares proceden en cualquier proceso, tanto contencioso como voluntario. Asimismo, pueden adoptarse tanto en etapa previa como en cualquier estado del proceso , incluso en situaciones posteriores a la primera instancia , art 311 C.G.P..   

El art. 312 del C.G.P. determina el denominado fumus bonus juris. Para ello exige la existencia posible de un derecho o su verosimilitud aparente . Tales extremos deben ser acreditados sumariamente.

La disposición señalada precedentemente determina, para la adopción de las medidas cautelares, la existencia o peligro de lesión de un derecho, "periculum in mora". Si no existe prueba del peligro señalado, no pueden dictarse cautelares, para proteger los derechos del administrado 62

Se reitera y subraya que la existencia del derecho, y el peligro de lesión o frustración, deberán justificarse sumariamente.

Por su parte el art. 314.2 num. 2. del C.G.P. exige determinar el fundamento de hecho de la medida. El mismo surgirá de la información sumaria que aporte el solicitante . También puede surgir de lo que existe en el expediente o por la notoriedad del hecho. Se exige, entonces, que los hechos sean, en general, creíbles y aparentemente ciertos.

  El administrado es un sujeto que debe prestar contracautela como cualquier litigante, en este tipo de juicio ordinario 63. Ello sin perjuicio de las facultades que la legislación le concede al juez en el art. art. 313, numeral 5 del CGP, que claramente nos habla de excepcionalidad 64.

  • PROCESO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

   Es de principio que las medidas cautelares se dictan siempre a petición de parte, acorde al sistema general, art. 311.3 del C.G.P.. La legitimación activa corresponde al administrado presuntamente lesionado

La Legitimación Pasiva corresponde a la Administración 65.

Calificados los requisitos de admisibilidad de la medida cautelar, esto es determinada la competencia 66, el Tribunal admite o rechaza lo solicitado .

La competencia se encuentra regulada en el art. 320 de la ley 16226, distinguiéndose según nos encontremos en la Capital o en los demás departamentos de la República 67:

a) En Montevideo son competentes los Juzgados Letrados de 1ra. Instancia en lo Contencioso Administrativo

b) En el resto del país la competencia corresponde a los Juzgados Letrados de 1ra. Instancia del Interior.

La petición deberá contener:

1) La precisa determinación de la medida y de su alcance.

2) El fundamento de hecho de la medida, el que resultará de la información sumaria que se ofrezca o de los elementos existentes en el proceso, o de los que se acompañen, o de la notoriedad del hecho o de la naturaleza de los mismos.

3) La contracautela que se ofrece.

De admitirse debe establecerse el alcance y características de las cautelares pudiendo, eventualmente, modificarse. Es el carácter de provisoriedad señalado supra.

El tribunal podrá disponer las medidas que estime indispensables, entre otras, que especialmente se destacan , la prohibición de innovar, la anotación preventiva de la litis, los embargos o secuestros, la designación de veedor o auditor, la de interventor o cualquiera otra idónea para el cumplimiento de la finalidad cautelar . También podría determinar una suspensión de ejecución del acto administrativo, como medida de no innovar, tema analizado especialmente en el proceso contencioso de anulación . En este proceso de reparación la referida suspensión se regula por normas diversas según este apartado 68.

La parte a la que se le impongan cautelares puede proponer garantía sustitutiva .

  Si existe solicitud de modificación, sustitución o cese de la medida , el trámite para tal circunstancia es la actuación por vía incidental, art. 313 num. 4 del C.G.P..

Las medidas cautelares pueden ser atacadas de conformidad con el régimen procesal general . Por ello admiten los recursos de reposición y apelación en subsidio, sin efecto suspensivo A los efectos del cómputo para recurrir debe considerase lo dispuesto en el art. 315.2 C.G.P.. que dice que “ Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas en forma completa y concreta con motivo de su ejecución, se le notificará dentro del tercer día de cumplidas”.

 La caducidad de las medidas cautelares se produce, de pleno derecho, si no se presenta la demanda dentro de los treinta días de adoptadas . Ello determina la casi segura condena del peticionante al pago de todos los gastos causídicos más los daños y perjuicios causados, art. 311. nral 2 del C.G.P.

C. LA ACCIÓN DE AMPARO

Según el diccionario de la Real Academia, amparo es la acción de amparar y, amparar, viene del latín anteparare que significa proteger, defenderse 69.

"La necesidad de prestar rápida y eficaz garantía a los derechos individuales, así como la notoria insuficiencia del habéas corpus, ha puesto en marcha otro procedimiento que es la acción de amparo (que es) un medio expeditivo para defender cualquier derecho personal contra las restricciones o violaciones ya operadas y las amenazas inminentes…"70.

Entonces, puede definirse el amparo como el instituto de Derecho Público por medio del cual el titular de un derecho, interés legítimo o difuso, amenazado o afectado ilegítimamente pide al juez competente, que lo proteja y haga cesar los efectos de la amenaza o eventual lesión 71.

La competencia , en razón de territorio y materia se encuentra determinada en el art. 3 de la ley 16011.

El tema es regulado, por reenvío, en el art. 320 de la ley 16226, distinguiéndose según nos encontremos en la Capital o en los demás departamentos de la República:

a) En Montevideo son competentes los Juzgados Letrados de 1ra. Instancia en lo Contencioso Administrativo

b) En el resto del país la competencia corresponde a los Juzgados Letrados de 1ra. Instancia del Interior.

Están legitimados para demandar amparo "cualquier persona física o jurídica, pública o privada" titular de un derecho o libertad lesionados o amenazados 72. La legitimación no es una condición de admisibilidad sino que hace al derecho de fondo tutelado. Por eso el juez, en la sentencia, habrá de determinar el contenido de la pretensión, si quien la promueve tiene derecho para hacerlo y cuál es el alcance de ese derecho en el supuesto de que exista 73.

El juicio de amparo es un proceso contencioso y sumario. Siendo su objeto la defensa de derechos y libertades, expresa o implícitamente determinados por la Carta, que pueden ser virtualmente avasallados en cuestión de horas, se estructuró un juicio brevísimo donde se dilucide con la mayor profundidad posible el derecho cuestionado. Así los plazos entre las diferentes etapas son limitados estableciéndose la concentración del debate en una única audiencia.


  • LA DEMANDA

En primer lugar corresponde decir que de acuerdo al art. 1 de la ley 16995 y 17930 no es necesaria la conciliación previa74.

Los arts. 5 y 13 de la ley disponen que la demanda se presentará con las formalidades contenidas en los arts. 117 y siguientes del Código General del Proceso Uruguayo (C.G.P)75 que estable su forma y contenido diciendo que, salvo disposición expresa en contrario, la demanda deberá presentarse por escrito y contendrá los recaudos e informaciones de estilo 76.


  • PLAZO DE CADUCIDAD

El art. 4 de la ley reza "En todos los casos deberá ser interpuesta (la demanda, acotamos) dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión caracterizados en el art. 1. No le correrá el término al titular del derecho o libertad lesionados, si estuviere impedido por justa causa".

Para finalizar corresponde decir que el plazo de caducidad es de naturaleza procesal, porque es acordado para realizar un acto de proceso. De esta forma se suspende durante las ferias judiciales y semana Santa, de acuerdo a lo que supletoriamente dispone el art. 94 del Código General del Proceso . Existe jurisprudencia que entiende que el plazo es de naturaleza civil, Sent. 61 de 22 de abril 2003 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Sexto Turno, que dice que deben distinguirse los plazos procesales vinculados al desarrollo de una actividad procesal , de otros que, aunque deban suspenderse o interrumpirse con la realización de un acto procesal no constituyen en puridad plazos procesales sino de otra naturaleza, ya que no se otorgan para el desarrollo del proceso mediante actos procesales sino a otros efectos (caducidades, por ejemplo). Cuando un plazo de caducidad se otorga para deducir pretensiones independientes de todo otro proceso anterior, no estamos ante un plazo procesal, como por ejemplo el de la acción pauliana. Anuario de Derecho Civil Tomo XXIV caso 18.” En ese sentido “ No se comparte la posición de Torello citada por el Dr. Rubén Flores Dapkevicius en trabajo en LJU T. 117, año 1998 pag. 3 donde se sostiene que el plazo de caducidad del amparo es de naturaleza procesal”

Y continúa “ Para que el plazo sea procesal, no basta que haya sido concedido para realizar un acto procesal cualquiera, sino un acto que se relacione con la evolución o el desarrollo de un proceso ya iniciado” Y concluye “Esta postura es, la única conciliable con la urgencia que caracteriza el amparo, acción que no resulta compatible con interrupciones o suspensiones de especie alguna”. No se comparte la sentencia por los fundamentos expuestos y porque la suspensión en semana santa, y durante las ferias judiciales, es justa y necesaria.

Asimismo, la suspensión es, en todo caso, para presentar la garantía, no para que el órgano judicial decida y, eventualmente, acoja la demanda protegiendo al amparista 77.

Consideramos que, como garantía principal de los derechos humanos, la acción de amparo no debería ser limitada en su ejercicio, sin perjuicio del valor seguridad que debe impregnar, también, y defender la situación del sujeto pasivo. Pero el plazo de treinta días en el Derecho Oriental , para incoar la acción, es demasiado breve78.


  • RECHAZO DE LA DEMANDA O FIJACIÓN DE AUDIENCIA

Propuesta la demanda el juez debe verificar su procedencia. Para ello realiza una valoración intelectual que, prima facie, hará lugar a la acción o la rechazará por manifiestamente improcedente 79. Lo expuesto surge de la 2da. oración del art. 2 de la ley que expresa que: "Si la acción fuera manifiestamente improcedente, el juez la rechazará sin sustanciarla y dispondrá el archivo de las actuaciones".

Corresponde destacar, nuevamente, que la disposición ha generado una corriente que ha dado nacimiento al principio que establece que, ante la más mínima duda, debe estarse en favor de la acción 80. Ello no podría ser de otra manera porque el juez está limitado por la norma: solo puede rechazar la acción si fuera manifiestamente improcedente. Creemos que, en las actuales circunstancias tendría ese carácter una acción de amparo contra una ley, un acto jurisdiccional, los actos de la Corte Electoral cualquiera fuera su naturaleza 81, y si falta algún presupuesto procesal, entre otros competencia, capacidad, etc..

En un tema que tuvo soluciones diversas en Uruguay y Argentina, se dictaron múltiples fallos en sede de amparo vinculados al tema de la crisis financiera donde se analizó la improcedencia manifiesta . Así, el caso 14532 de LJU dijo que la solución de rechazo liminar del accionamiento dispuesto de acuerdo al art. segundo de la ley 16011 debe quedar reservada para casos extremos en los que choque con el sentido común seguir adelante con el juicio, dadas las manifestaciones de la propia actora, pero que ante la menor duda debe posibilitarse el acceso a la sentencia definitiva , porque de lo contrario quedaría afectado el derecho de defensa pues el Juez, que por principio debe actuar en actitud protectora, no puede resolver negativamente sin tener por lo menos la contestación de la demanda que le permita apreciar la totalidad del espectro jurídico del conflicto”.

En el caso concreto, destaca este autor, el órgano judicial entendió, en caso similar al comentado N º 14540, que no se trata de una demanda descabellada, incompatible con el orden jurídico uruguayo. Por esos fundamentos revoca el rechazo liminar dispuesto en primera instancia y declara la competencia de la Sede a quo para conocer en autos y se dispone la sustanciación de la demanda .

De acuerdo al art. 10 de la ley es apelable la sentencia que no sustancie la demanda y, el eventual perjuicio que cause la decisión del juez que no ingrese la acción, retardando un medio que defiende derechos humanos amenazados o agredidos, puede dar lugar a una eventual reparación y responsabilidad, en diversas sedes ( patrimonial, disciplinaria, si existe falta , por ejemplo 82) , circunstancia aceptada en el Derecho comparado en forma expresa y que, en Uruguay, también es aplicable. Si el decisor entiende que la garantía procede convoca a las partes a una audiencia pública dentro del plazo de tres días a partir de la fecha de la presentación de la demanda, art. 6 inc. 1 de la ley. Consideramos que es en este auto donde el juez debe fijar las medidas cautelares establecidas en el art. 7, salvo que en el proceso se dé su necesidad, hipótesis menos probable si no existe suspensión de la audiencia.


  • LA AUDIENCIA

Como venimos diciendo, presentada la demanda y sustanciada, se convoca a una audiencia pública dentro del plazo de tres días de la presentación . En ella:

a) Se oirá al demandado 83.; b) Se recibirán las pruebas 84; c) Se producirán los alegatos; d) Se autoriza en casos excepcionales, la prórroga de la audiencia hasta por tres días; e) La sentencia se dictará en ella o dentro de las 24 horas de su celebración; f) El juez la presidirá so pena de nulidad y puede rechazar las pruebas manifiestamente impertinentes o innecesarias. También interrogará a los testigos y a las partes, pudiendo ordenar diligencias para mejor proveer. Posee los más amplios poderes de policía y de dirección de la audiencia.


  • MEDIDAS PROVISORIAS

Si bien el proceso de amparo es sumarísimo, admite medidas cautelares en su desarrollo, para evitar posibles daños superiores. Por ejemplo, si el accionante solicita que no se construyan viviendas en el predio de un campo de golfo, cuyo permiso pudo resultar retirado por el Gobierno Municipal. Allí el juez del amparo debería actuar rápidamente y evitar mayores perjuicios. Así podría emitir orden de no innovar a los efectos de que la maquinaria no destruya el campo, cuya recuperación podría resultar sumamente onerosa y lenta, en su caso.


  • INTERPOSICIÓN DE CUESTIONES PREVIAS Y DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Recordamos que Uruguay adopta un sistema concentrado de declaración de constitucionalidad en la Suprema Corte.

La ley 16111, art. 12, legisla sobre dos cuestiones de indudable trascendencia y que, de no existir las soluciones propuestas, podrían dar lugar a enlentecimientos del proceso que desvirtuarían su condición sumarísima. En efecto, la imposibilidad de plantear cuestiones previas, reconvenciones o incidentes priva a los que desean ganar tiempo de una posibilidad bien conocida y mal difundida. Del mismo modo sucede con la solución establecida para el caso de plantearse la inconstitucionalidad en vía de excepción y con similares fundamentos para la vía de oficio. Imaginemos el tiempo que perdería el que presenta un amparo si, su contraparte de buena fe o con malicia temeraria, ingresa un recurso de inconstitucionalidad. Para ese caso, el legislador ordena al juez, en foma terminante, disponer medidas cautelares en defensa del derecho o libertad presuntamente lesionados o, dejar constancia circunstanciada de las razones por la que no las impuso.


  • LA SENTENCIA.

No presenta particularidades dignas de destaque excepto de las que a continuación se detallan:

        1. Se dictará en la audiencia donde se concentra el proceso o

        2. A más tardar dentro de las 24 horas de su celebración.

        3. Determinará la existencia de razón a la parte a la que corresponda sin invadir competencia de otros poderes o sistemas orgánicos del Estado. Este principio es fundamental al Estado de Derecho Personal, Material y democrático.

        4. También puede ordenar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo

        5. Y, por último puede disponer la condena en costas y costos .




  • RECURSOS

El art. 10 de la ley establece que sólo serán apelables la sentencia definitiva y la que rechaza la acción por ser manifiestamente improcedente85.

El recurso de apelación se interpone en escrito fundado dentro del plazo perentorio de tres días. Si la apelada es la sentencia definitiva, el juez debe elevar los autos inmediatamente previo traslado a la contraparte por el plazo de tres días 86.

El tribunal de alzada resuelve en acuerdo teniendo un plazo de cuatro días contados a partir de la recepción de los autos. Resulta fundamental tener presente que las medidas dispuestas en la sentencia son de ejecución inmediata después de notificada . Por lo expuesto, no es necesario que la providencia adquiera la calidad de cosa juzgada. Asimismo, la interposición del recurso de apelación contra la sentencia definitiva, tampoco suspende las medidas del amparo adoptadas en la primera instancia 87.


  • VALOR DE LA COSA JUZGADA EN EL JUICIO DE AMPARO

La ley 16011 establece la prohibición de que el tema propuesto en un juicio de amparo vuelva a ser objeto de otro amparo. Mas, deja abierta la posibilidad de que las partes ejerzan sus derecho con las acciones que correspondan.

Por ejemplo podemos incoar una acción de amparo si, una propiedad sujeta a expropiación ,la Administración pretendiera ocuparla de hecho. Eso no impide que, luego, la Administración pida al juez competente la ocupación urgente de acuerdo con los requisitos legales pertinentes Sin perjuicio de lo expuesto, obviamente, el proceso posterior es eventual .

Los medios con los que cuenta el particular para defenderse contra un acto de la Administración, en sede administrativa 88, no siempre son efectivos para minimizar o eliminar la producción del daño. Por ello corresponde afirmar que éstos no obstan el ejercicio efectivo del amparo. Ello es así porque el principio, para la jurisprudencia señalada señala que, salvo texto expreso en contrario, la interposición de recursos administrativos carece de efecto suspensivo 89.

El juez que entiende en el amparo debe controlar los requisitos necesarios para introducir la demanda y si el accionante interpuso, correctamente, los recursos administrativos pertinentes, esto es si presentó los necesarios para agotar la vía administrativa . Fecho, y de existir elementos de juicio suficientes, amparará al eventual lesionado hasta que EL T.C.A. pueda expedirse sobre la eventual suspensión de la ejecución del acto cuestionado90 .

Resulta obvio que la posibilidad de ocurrir al proceso reparatorio patrimonial no enerva la solución porque en el amparo se intenta, en general, no sufrir daños, o evitar que estos sean mayores, y no se debería rechazar la acción porque de producirse , se pueda lograr una reparación dineraria. De esta forma el amparo puede evitar la producción de un daño producido por lo extenso de los plazos. A veces, cuando el proceso termina, nos encontramos que la situación es irreparable en el sentido que solo corresponde la indemnización monetaria. Así el amparo puede obrar como una especie de medida cautelar de no innovar 91.

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